Sauf dispositions légales contraires (ex., art. 7 de la L. n° 71-1130 du 31 décembre 1971), la liberté contractuelle autorise l’insertion d’une telle clause dans toutes sortes de contrats (contrat de travail, de distribution, etc.). La protection que cette dernière instaure prend alors la forme d’une interdiction pour le débiteur de faire concurrence au créancier, voire à d’autres bénéficiaires (ex., l’ayant-cause à titre particulier). Pour cette raison, l’engagement qu’elle contient est classiquement rattaché à la catégorie des obligations de ne pas faire. Antérieurement à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, cette qualification emportait l’application d’un régime juridique spécifique, fondé sur l’ancien article 1145 du Code civil (Cass. 1er civ, 10 mai 2005, n° 02-15.910 ; Cass. 1er civ., 31 mai 2007, n° 05-19.978). Les modifications opérées par l’ordonnance du 10 février 2016 (not. non-reconduction de l’ancien article 1145 du C. civ.) semblent toutefois remettre en cause cette solution.
Au-delà et dans la mesure où l’engagement de non-concurrence consiste à limiter la concurrence, il ne se conçoit que dans la mesure où une situation de concurrence existe entre l’activité du débiteur et celle du créancier (ce qui suppose une activité similaire, un débiteur distinct du créancier, par exemple). L’activité en cause peut du reste être plus ou moins précisément identifiée (v. Y. Picod, Y. Auguet, M. Gomy, Rép. com. Dalloz, V° Concurrence : Obligation de non-concurrence, mars 2020, actualisation 2022 préc., n° 187 et s.), sans être toutefois indéterminée (Cass. com., 4 mars 2020, n° 17-21.764 et n° 18-26.676.).
Les atteintes aux libertés fondamentales du débiteur (la liberté du commerce et de l’industrie, du travail, etc.) qu’emporte la clause de non-concurrence, lui impriment ses limites. En effet, la restriction que cette clause apporte à l’exercice de l’activité du débiteur ne saurait être absolue (v., pour le contrôle parfois réalisé de l’impossibilité d’exercer une activité, Cass. com., 2 octobre 2019, n° 18-15.676). Cette limite se traduit par un encadrement strict (ex., C. com., L. 341-2 C. com. pour les réseaux de distribution ; art. L. 134-14 C. com. pour l’agent commercial) qui, quelle qu’en soit la source, contribue à délimiter l’engagement pris par le débiteur. Ainsi, sauf dispositions légales particulières, la jurisprudence subordonne la licéité d’une telle clause à la limitation dans le temps et dans l’espace de l’engagement qu’elle contient – en sus de la limitation de l’activité concernée -, ces critères étant cumulatifs. L’engagement de non-concurrence doit également être indispensable à la protection des intérêts légitimes du créancier et proportionné à la protection de cet intérêt ou à l’objet du contrat. La détermination du contenu de la clause est enfin tributaire de la nature du contrat qui la contient. En effet, lorsque cette clause est insérée dans un contrat de travail – ou, plus largement lorsque le droit du travail a vocation à s’appliquer (Cass. com., 15 mars 2011, n° 10-13.824, l’actionnaire salarié ; Cass. soc., 5 octobre 2016, n° 15-22.730, gérant non-salarié de succursale de maison d’alimentation de détail) –, elle doit prévoir une contrepartie financière, à peine de nullité en principe (Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 99-43.334 et n° 99-43.336).
L’engagement particulier que contient la clause de non-concurrence est mobilisé dans le travail de qualification de la clause. En ce sens d’abord, une clause qui contient un engagement revenant à interdire au débiteur l’exercice de son activité au bénéfice de son créancier est-elle requalifiée en clause de non-concurrence en dépit de l’appellation retenue par les parties (ex., Cass. com., 23 septembre 2014, n° 13-20.454). Ensuite, le contenu de l’engagement permet de distinguer cette clause d’autres clauses en tant qu’elles restreignent de manière directe ou indirecte - sans l’interdire - l’exercice d’une activité concurrente à celle du créancier. Ainsi, la clause de non-concurrence est-elle distinguée de la clause de non-réaffiliation en ce que cette dernière « se borne à restreindre [la] liberté d’affiliation à un autre réseau » (Cass. com., 28 septembre 2010, n° 09-13.888. ; comp., Auteur. donc., déc. n° 11-D-03 du 15 février 2011 ; v. sur la distinction d’intensité, Y. Picod, Y. Auguet, M. Gomy, Rép. com. Dalloz, V°. Non-concurrence, n° 22 et n° 195) ou encore des clauses dites de « non-sollicitation », lesquelles emportent l’interdiction pour le client d’une entreprise de solliciter ses salariés (Cass. com., 11 juillet 2006, n° 04-20.438).
