Arbitrage

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

L’arbitrage est un mode privé de règlement des litiges caractérisé par l’intervention d’un tiers à qui les parties confient par un accord la mission de trancher un litige (v. en droit français, C. Proc. Civ., Livre IV, art. 1442 à 1527). L’arbitrage dit « juridictionnel » suppose l’existence d’une contestation que l’arbitre tranche en rendant une sentence qui a autorité de chose jugée et pourra être dotée de la force exécutoire à la suite d’une procédure d’exequatur. Dans les systèmes de droit continental, l’arbitrage se distingue ainsi des autres modes alternatifs de règlement des litiges, comme la conciliation, la médiation… et leurs nombreuses variantes, que les institutions européennes ont tendance à privilégier, y compris en droit de la concurrence (v. par ex., le chapitre VI (art. 18 et s.) sur le règlement consensuel de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l’Union européenne ; v. égal. Art. 12 et 13, règlement (UE) 2019/1150 du 20 juin 2019, dit règlement « P to B », rattaché en droit français par la loi DDADUE du 3 déc. 2020 aux articles L 442-1 et s. c. com. ). Ces différentes méthodes de règlement des litiges ne doivent pas être confondues, car leur régime juridique fixé par les différents droits nationaux est très différent.

La place de l’arbitrage en droit de la concurrence dépend de plusieurs données. Elle varie tout d’abord en fonction de la composante du droit de la concurrence concernée, puisque l’arbitrage est exclu lorsque l’autorité de concurrence dispose d’une compétence exclusive. Cela explique qu’en droit de l’Union européenne, il n’a longtemps été envisagé qu’en antitrust. Elle dépend ensuite du droit de l’arbitrage de l’Etat concerné, qui peut avoir une conception plus ou moins large de l’arbitrabilité des litiges, mais également des parties qui doivent exprimer leur consentement à l’arbitrage par une convention d’arbitrage (clause compromissoire, ou compromis). A cela, s’ajoute en droit de l’Union, la question de la répartition des compétences entre Union européenne et Etats membres.

Depuis trente ans, les relations entre l’arbitrage et le droit de la concurrence ont considérablement évolué. Longtemps exclu dans certains Etats membres en Europe (en particulier en France), mais également aux Etats-Unis (jusqu’au revirement opéré par la Cour suprême dans le fameux arrêt Mitsubishi Solers corp v/ Soler Chrysler Plymouth, 473 US 614 (1985)), pour des raisons tenant à l’inarbitrabilité des litiges, l’arbitrage a vu son rôle progressivement reconnu en antitrust dans les années 90. Initialement limité au contentieux contractuel, il peut intervenir également dans le contentieux délictuel, si la convention d’arbitrage le prévoit. L’arbitrage a également gagné le contrôle des concentrations pour l’exécution des engagements. Les développements les plus récents concernent les relations entre l’arbitrage et le contrôle des aides d’Etat, qui sont plus tumultueuses dans le cas particulier des arbitrages dits d’investissement entre des particuliers et un Etat membre sur le fondement d’un traité bilatéral d’investissement (v. CJUE, gde ch., 6 mars 2018, Rép. Tchèque c/ Achmea, aff. C-284/16).

 

Pour aller plus loin

Dans le cas habituel de l’arbitrage dit commercial, qu’il soit interne ou international, un arbitre a les mêmes pouvoirs qu’un juge national de droit commun pour appliquer les règles de concurrence, c’est-à-dire qu’il peut tirer les conséquences civiles d’une violation d’une règle de concurrence, avec les mêmes limites : ne pas porter atteinte à la compétence exclusive de l’autorité de concurrence. En antitrust, s’il ne peut certainement pas infliger des amendes, il peut prononcer la nullité du contrat ou d’une clause, qui viole les articles 101 ou et 102 TFUE et les règles nationales équivalentes, ou attribuer des dommages et intérêts à la victime d’une pratique concurrentielle. Par exemple, en droit de l’Union, le règlement n° 1/2003 a conduit à un élargissement de l’intervention de l’arbitre au même titre que pour le juge national (v. art. 6). De même, dans les contrôles ex ante, que sont le contrôle des concentrations et le contrôle des aides d’Etat, s’il ne peut déclarer la concentration ou l’aide compatible, l’arbitre peut, au même titre que le juge national, tirer les conséquences civiles du non respect des obligations de notification et de suspension. A ce titre, l’arbitre apparaît comme un concurrent du juge national de droit commun.

Les trois stades de l’arbitrage présentent toutefois des particularités. En premier lieu, l’arbitre ne tient ses pouvoirs que de la convention des parties qui doit être à la fois valable, ce qui suppose que l’arbitrabilité soit admise par le droit de l’arbitrage applicable (en droit français, CA Paris, 19 mai 1993, Labinal/Mors, Revue de l’arbitrage 1993.645, note Ch. Jarrosson, Journal de droit international 1993.957, note L. Idot) et que la convention soit rédigée de manière à couvrir le litige. Sur ce dernier point, la Cour de Justice a posé des conditions restrictives dans l’arrêt CDC (CJUE, 21 mai 2015, aff. C-352/13) pour les actions délictuelles consécutives à des cartels dont elle a atténué par la suite la portée pour les actions autonomes entre parties liées par un contrat (CJUE, 24 octobre 2018, Apple Sales International, aff. C-595/17). En deuxième lieu, pour le traitement de la question de concurrence, en droit de l’Union, n’étant pas une juridiction au sens de l’article 267 TFUE, l’arbitre ne peut saisir la Cour de Justice d’une question préjudicielle (CJCE, 23 mars 1982, Nordsee, aff. 102/81) et ne dispose pas d’un accès officiel aux mécanismes de coopération avec les autorités de concurrence. Seules les règles de procédure qui régissent l’arbitrage sont applicables. S’agissant des questions de fond, en cas d’arbitrage international, les règles de concurrence doivent être considérées comme des lois de police. La seule question débattue est celle de savoir si l’arbitre a l’obligation d’appliquer d’office une règle de concurrence applicable alors qu’aucune partie n’en a revendiqué l’application. En droit de l’Union, l’arrêt Eco Swiss de la Cour de Justice (CJCE, 1er juin 1999, aff. C-126/97) continue à donner lieu à des interprétations divergentes. La difficulté rebondit en général au stade final du contrôle éventuel de la sentence arbitrale par le juge étatique à l’occasion de la procédure d’exequatur ou d’un éventuel recours en annulation de la sentence. Les règles du droit de l’arbitrage applicable déterminent les modes de contrôle et l’étendue de ce dernier, qui est opéré au regard de la notion d’ordre public. Ce contrôle de la sentence peut être variable suivant le droit national applicable. Réputé très souple en France après l’arrêt Thalès (CA Paris, 18 novembre 2004, Revue de l’arbitrage, 2005.751), il semble désormais s’intensifier, comme l’a illustré une saisine de la Cour de Justice par la cour d’appel de Paris dans l’affaire Genentech (CJUE, 7 juill. 2016, aff. C-567/14). De manière plus exceptionnelle, une sentence peut également être contrôlée par une autorité de concurrence si elle est le support d’une pratique anticoncurrentielle (Trib. UE, 16 déc. 2020, International Skating Union, aff. T-93/18), mais surtout, en droit de l’Union, si elle est le support d’une aide d’Etat (v. l’affaire Micula, pourvoi en cours, contre Trib. UE, 18 juin 2019, European Food, aff. T-624/15 et alii). Plus que les relations entre droit de l’arbitrage et droit de la concurrence, sont alors en cause les compétences respectives des Etats membres et de l’Union européenne en matière de signature de traités bilatéraux d’investissement illustrées par l’arrêt Achméa (préc.).

De manière plus atypique, l’arbitre peut devenir également un auxiliaire de l’autorité de concurrence. Cela couvre les hypothèses dans lesquelles, pour assurer le contrôle de la bonne exécution d’un engagement, qu’il intervienne en contrôle des concentrations ou en antitrust, l’autorité de concurrence sollicite de la partie qui propose l’engagement le recours à un mécanisme d’arbitrage. La pratique européenne est désormais bien développée et des clauses types ont été mises au point par la Commission. Elles prévoient une procédure rapide qui reste toujours sous le contrôle final de la Commission, à tel point que la qualification de ce type d’arbitrage demeure controversée. Le mécanisme semble dissuasif puisque l’on ne connaît pas de mise en œuvre concrète de ce type de clauses.

 

Bibliographie

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Cet article est en cours de relecture par la Directrice Scientifique du Dictionnaire.

Auteur

  • University Paris II Panthéon‑Assas

Citation

Laurence Idot, Arbitrage, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 88917

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Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

L’arbitrage peut se définir comme une situation dans laquelle un juge ou arbitre privé, désigné d’un commun accord par les parties et sous contrat, est mandaté pour régler un litige en prononçant une décision d’arbitrage. Un certain nombre de caractéristiques clés ressortent de cette définition. L’arbitrage est un mode privé de règlement des litiges. Les arbitres se distinguent donc des juges par le fait qu’ils ont le pouvoir de faire état de la loi, mais non celui de l’appliquer. Les frais d’arbitrage sont pris en charge par les parties au litige. Ils comprennent les frais liés à l’arbitre, les frais de la chambre d’arbitrage (le cas échéant), et les frais liés aux experts auquel il peut être fait recours lors de la procédure. L’arbitrage est généralement la solution retenue lors de différends commerciaux entre les parties, comme dans le cas d’un litige contractuel. Néanmoins, il peut également être utilisé dans des cas impliquant un organisme d’État, sans relation commerciale. En effet, l’arbitrage peut par exemple avoir lieu entre une société et une autorité de la concurrence. L’arbitrage présente d’autres caractéristiques : il est généralement réglé rapidement et les modes de recours contre la décision finale de l’arbitre sont peu nombreuses ; l’autonomie de la clause compromissoire doit être reconnue, tout comme le fait qu’elle peut être séparée du reste du contrat (c’est-à- dire que si un contrat est jugé nul et non avenu en raison d’une infraction au droit de la concurrence, la clause compromissoire n’en est pas annulée pour autant). Enfin, c’est l’arbitre qui prononce sa compétence pour s’occuper de l’affaire, et non l’État (c’est ce que l’on appelle le principe de « compétence- compétence »). L’arbitrage peut être réalisé à l’échelle internationale, auquel cas l’arbitre dispose d’une plus grande marge de manœuvre pour déterminer le cadre de la procédure, ou à l’échelle nationale, auquel cas l’arbitre doit appliquer un certain nombre de règles et règlements d’ordre public. L’arbitrage peut également être institutionnel ou ad hoc. L’arbitrage institutionnel est administré et géré par une chambre arbitrale comme il en existe un certain nombre de par le monde. L’arbitrage ad hoc s’inscrit dans le respect du droit de l’arbitrage et de toutes les procédures pertinentes, mais il est régi par l’accord des parties. D’après les affaires récentes, l’on constate une nette tendance à délaisser les arbitrages ad hoc au profit des arbitrages institutionnels, devenus la procédure la plus communément adoptée. Il existe toutefois deux considérations de premier ordre : (i) le choix du président d’un arbitrage institutionnel, puisqu’un désaccord entre les parties sur ce point peut soulever des problèmes, et (ii) le choix de la chambre arbitrale elle-même, car il en existe un certain nombre mais toutes n’ont pas l’expérience requise. Il est donc important de sélectionner une chambre d’arbitrage bien établie. © OCDE

[...] il est important de revenir sur les deux termes du sujet : arbitrage et droit de la concurrence. Si l’on raisonne d’abord sur le premier terme de la rencontre, une difficulté résulte des différents sens dans lesquels le mot “arbitrage” est utilisé en-dehors du cercle des spécialistes de la matière. En droit privé, soit pour simplifier dans les relations entre entreprises, l’arbitrage est avant tout un mode privé de règlement des litiges, caractérisé par l’intervention d’un tiers, qui n’est pas rattaché à un système juridique étatique. À partir de cette constante, le même mot peut être utilisé dans un sens large ou dans un sens étroit. Au sens large, l’on assimile l’arbitrage et les ADR (Alternative Dispute Resolution), dans lesquels on trouve également la médiation, la conciliation… et leurs innombrables variantes. Le recours à ce mode dit extrajudiciaire de règlement des litiges repose toujours sur la volonté des parties, mais les pouvoirs conférés au tiers, qu’il s’agisse d’un arbitre, d’un médiateur, d’un expert, peuvent être très variables. Au sens étroit, le mot arbitrage ne couvre que ce qui est appelé dans un certain nombre de droits européens l’arbitrage juridictionnel. En plus de l’intervention d’un tiers, l’arbitrage au sens strict suppose l’existence d’une contestation que l’arbitre tranche ; en effet, l’arbitrage au sens strict est caractérisé par le fait que l’arbitre doit rendre une décision, une sentence, laquelle va avoir autorité de chose jugée et pourra être dotée de la force exécutoire à la suite d’une procédure d’exequatur. Cette distinction est fondamentale, car le régime juridique est différent, en particulier dans les États européens de tradition continentale. Or, les clauses prévoyant l’intervention du tiers sont parfois ambiguës et dans les États où la qualification est un enjeu, comme par exemple, en France, il peut y avoir des contentieux. Plus encore que les opérateurs, les États et les institutions sont à l’origine de la confusion. Un bel exemple est fourni par l’Union européenne. Indépendamment des prises de position pour le moins confuses du Parlement européen, peut être mentionné le cas de l’ancien article 3.6 du règlement d’exemption de la Commission n° 1400/2002/CE du 31 juillet 2002 relatif à la distribution automobile. Fort heureusement, dans le nouveau règlement d’exemption, cette exigence a disparu. De manière générale, les institutions européennes semblent avoir pris conscience de la distinction. Ainsi par exemple, la directive 2008/52 du 28 mai 2001 ne concerne que la médiation qui est l’une des formes d’ADR les plus répandues et, dans les discussions relatives à la révision du règlement n° 44/2001 dit “Bruxelles I” sur la compétence internationale, la reconnaissance et l’exécution des jugements, on débat uniquement de l’éventuelle insertion, ou à l’inverse du maintien de l’exclusion, de l’arbitrage au sens strict, soit l’arbitrage juridictionnel [...] Extrait de Laurence Idot, Arbitrage et droit de la concurrence, décembre 2010, Revue Concurrences N° 4-2010, Art. N° 44194, www.concurrences.com

Sur le même sujet, voir le numéro spécial du bulletin e-Competitions "Arbitrage et Droit de la Concurrence"

 
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