En France, l’advocacy de l’Autorité de la concurrence repose avant tout sur ses attributions consultatives, qui sont allées croissant et s’ouvrent progressivement à de nouveaux champs.
Premier pilier historique de la régulation concurrentielle – exercée dès 1953 par la Commission technique des ententes, c’est elle qui, en 1986, a donné son nom au « Conseil » de la concurrence – la fonction consultative a réellement revêtu toute sa portée lorsqu’elle a été conjuguée avec les autres instruments de cette régulation. Les avis de l’Autorité peuvent en effet constituer des mises en garde ou des leviers de conformité, mais ils sont entendus par les opérateurs économiques à la mesure des pouvoirs contraignants qu’elle détient.
Les saisines pour avis sont soit obligatoires, soit facultatives, étant entendu que les institutions disposant de cette faculté n’ont cessé de se diversifier. Près d’un septième des saisines de l’Autorité sont en effet facultatives, et de plus en plus d’administrations, pas seulement le ministère de l’économie, sont demandeuses de diagnostics concurrentiels. Surtout, depuis 2009, l’Autorité peut s’autosaisir, ce qui lui permet de s’exprimer spontanément sur toute question de concurrence d’intérêt public. Elle s’est notamment intéressée, dans ce cadre, à des problématiques émergentes comme la publicité en ligne ou les algorithmes, anticipant l’avenir pour asseoir ses décisions ultérieures sur de solides réflexions.
Quatre besoins motivent généralement les demandes d’avis. Le premier cas est celui d’une demande d’analyse, très en amont, du fonctionnement concret d’un marché pour nourrir la réflexion en vue de l’adoption d’une réglementation : ainsi les avis de 2009 sur les circuits d’importation et de distribution dans les départements d’outre-mer, qui ont débouché sur la loi du 20 novembre 2012 dite « Lurel ». Une deuxième hypothèse est celle dans laquelle les pouvoirs publics souhaitent évaluer des pratiques commerciales et tester l’intérêt d’une réglementation pour des motifs concurrentiels : ainsi l’avis de 2009 sur le livre numérique, demandé par le ministre de la Culture, dans lequel l’Autorité avait recommandé, à ce stade, de ne pas légiférer. Les saisines peuvent également viser à recueillir une expertise sur un avant-projet de loi ou de décret. Certains avis sont enfin sollicités pour établir le bilan concurrentiel d’une réglementation, comme ce fut le cas, par exemple, au sujet de la loi dite « Galland », l’avis de l’Autorité ayant notamment conduit à réformer le mode de calcul des reventes à perte. L’advocacy a récemment conquis de nouveaux terrains avec l’essor de l’enquête sectorielle et le développement de l’évaluation de l’impact concurrentiel des textes normatifs.
Inspirée par la Commission européenne, l’Autorité a en effet développé une pratique de l’enquête sectorielle qui lui permet de dépasser l’approche casuistique en traitant des questions générales de concurrence, ainsi que de cibler des priorités et détecter des gisements de croissance, comme elle a pu le faire, en 2014, au sujet du transport longue distance par autocar, formulant des recommandations largement reprises par la loi du 7 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. L’enquête sectorielle constitue par ailleurs une opportunité pour les opérateurs économiques en leur offrant un cadre analytique complet qui les guide dans leurs démarches de conformité. Elle facilite, enfin, l’appropriation par le juge du raisonnement concurrentiel.
La définition d’une méthodologie approfondie en matière d’évaluation concurrentielle des textes normatifs a également contribué à enrichir l’advocacy de l’Autorité. Cette démarche, inscrite dans le cadre de l’obligation constitutionnelle des études d’impact, ne répond pas seulement à des besoins de sécurité juridique et de prévention des contentieux européens, mais également à trois préoccupations. Il s’agit, d’abord, d’une exigence démocratique visant à donner aux pouvoirs publics les informations nécessaires pour qu’ils arbitrent en prenant en considération tous les objectifs d’intérêt général, dont la concurrence. Elle garantit, ensuite, l’efficacité de l’État à long terme en contribuant à la stabilité et à la légitimité du droit. Elle contribue enfin à garantir la compétitivité et l’attractivité de la France. Pour ces raisons, l’Autorité a cherché à faire de l’évaluation d’impact un outil de légistique de référence en publiant, par exemple, un guide spécifique destiné aux rédacteurs de textes normatifs et en co-pilotant la préparation de Recommended Practices dans le cadre de l’International Competition Network.
Prenant acte de l’essor de l’activité consultative des autorités de régulation et, s’agissant de l’Autorité de la concurrence, de la pratique des enquêtes sectorielles, le Conseil d’État est venu préciser, par deux décisions du 21 mars 2016, le régime contentieux des actes de droit souple en ouvrant le recours pour excès de pouvoir contre les actes des autorités de régulation qui sont de nature à produire des effets notables, ou qui ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s’adresse. Cette jurisprudence doit encore être affinée, mais elle confirme les pouvoirs de l’Autorité et va dans le sens d’une amélioration de la pratique consultative au bénéfice des entreprises.
D’autres actions plus ponctuelles participent enfin de l’advocacy de l’Autorité. Les infographies, études thématiques et guides qu’elle publie sur son site internet visent à promouvoir la culture de la concurrence au-delà des acteurs traditionnels. Consciente que cette culture est souvent absente hors des grandes entreprises, l’Autorité a ainsi récemment confectionné un guide spécifique à l’attention des PME. Deux fois par an, des « Rendez-vous de l’Autorité » réunissent experts et acteurs économiques autour de thèmes d’actualité et leur donnent la parole, le cas échéant, sur des projets de lignes directrices. Ces efforts de sensibilisation visent également les acteurs publics et, c’est notable, les responsables politiques, administratifs et économiques de demain : à l’instigation de l’Autorité, le droit de la concurrence fait en effet aujourd’hui partie du programme des filières SES au lycée.
