L’accord implique nécessairement au moins deux entreprises autonomes.
La jurisprudence retient le critère de l’unité économique, soit l’unité de comportement sur le marché, et non celui de la personnalité juridique distincte, pour déterminer si les relations entre deux entités sont susceptibles d’être constitutives d’un accord entre deux entreprises (arrêt du 12 janvier 1995, Viho c/ Commission, aff. T-102/92, pt 51). Il est considéré que, en l’absence de concours de volontés indépendantes, les relations au sein d’une unité économique ne peuvent être constitutives d’un accord.
Il en découle que les comportements entre des entreprises appartenant à un même groupe de sociétés ne sont pas nécessairement susceptibles de constituer un accord. Tel est le cas, en particulier, des rapports entre une filiale et sa société mère lorsque cette filiale ne jouit pas d’une autonomie réelle dans la détermination de la ligne d’action sur le marché (arrêt du 14 juillet 1972, Imperial Chemical Industries c/ Commission, aff. 48/69, pt 134). À cet égard, il existe une présomption réfragable qu’une filiale constitue une seule unité économique avec sa société mère qui la contrôle à 100 % (arrêt du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a. c/ Commission, aff. C-97/08 P, pt 60). En l’absence de détention du capital à 100 %, l’existence d’une unité économique peut être déduite d’un faisceau d’éléments concordants (arrêt du 1er juillet 2010, Knauf Gips c/ Commission, aff. C 407/08 P, pt 65).
De même, une société qui agit au nom et pour le compte de son commettant forme une unité économique avec celui-ci si elle ne détermine pas son comportement de manière autonome. Ainsi lorsqu’un agent applique les instructions données par son commettant, sans assumer de risques, un accord ne peut être caractérisé dans le cadre de ce rapport (arrêt du 15 septembre 2005, DaimlerChrysler c/ Commission, T-325/01, pt 88).
Par ailleurs, la jurisprudence opère une distinction entre les décisions adoptées unilatéralement par une entreprise, lesquelles ne relèvent pas de la notion d’accord, et celles qui ne sont qu’en apparence unilatérales, et reflètent en réalité un concours de volontés entre plusieurs entreprises. En particulier, a été développée la thèse selon laquelle, dans le cadre de relations commerciales continues entre un fabricant et ses distributeurs, la politique commerciale décidée par le fabricant pouvait révéler un accord entre ces entreprises. Il a, par exemple, été jugé que la poursuite des relations contractuelles en dépit de l’envoi par le fournisseur de factures sur lesquelles figurait la mention « exportations interdites » pouvait caractériser un accord tendant à restreindre les importations parallèles (Sandoz prodotti farmaceutici c/ Commission, préc., pt 11).
Le Tribunal et la Cour de justice de l’Union européenne ont néanmoins clarifié qu’une invitation et une acceptation, tacite ou expresse, étaient nécessaires pour conclure à l’existence d’un accord (arrêts du 6 janvier 2004, BAI et Commission c/ Bayer, aff. jtes C-2/01 P et C-3/01 P, pt 141 et du 26 octobre 2000, Bayer c/ Commission, aff. T-41/96). En conséquence, lorsque le cocontractant refuse l’invitation ou adopte un comportement contraire, il ne peut être conclu à l’existence d’un accord. Ainsi, le seul fait qu’une mesure adoptée par une entreprise s’inscrive dans le cadre de relations commerciales continues avec une autre entreprise ne suffit pas à établir un concours de volontés entre ces entreprises. Par exemple, une évolution illégale de conditions contractuelles ne peut être qualifiée d’accord sans que soit établi l’acquiescement du cocontractant (arrêt du 3 décembre 2003, Volkswagen c/ Commission, aff. T-208/01, pt 45).
