Abus d’exploitation

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

L’abus qui découle d’une position dominante se subdivise en deux grandes catégories : d’une part, l’abus d’éviction et, d’autre part, l’abus d’exploitation. Bien que ces deux catégories ne soient pas totalement étanches (cf. pratique du ciseau tarifaire), la première consiste à exclure un concurrent du marché alors que la seconde consiste, pour une entreprise, à profiter de sa position dominante pour imposer à ses partenaires commerciaux des conditions tarifaires ou commerciales injustifiées.

En l’état actuel du droit positif, il convient d’opérer une distinction entre, d’un côté, les pratiques relatives au prix et, d’un autre côté, les pratiques relatives aux conditions commerciales.

Les pratiques relatives au prix concernent, en premier lieu, celles qui ont trait au prix excessif. Leur appréhension pose de sérieuses difficultés à la fois juridiques (conditions à vérifier) et économiques (tests à effectuer) car les autorités de concurrence n’ont pas vocation à intervenir sur le processus de formation du prix, de même que prohiber en soi le prix excessif reviendrait à interdire toute position monopolistique. Le prix excessif est défini comme étant celui qui est « sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie » (CJCE, 13 nov. 1975, aff. C-26/75, General Motors Continental ; CJCE, 14 févr. 1978, aff. C-27/76, United Brands et United Brands Continentaal ; CJUE, 27 févr. 2014, aff. C-351-12, Kanal 5 et TV 4, CJUE, 14 sept. 2017, aff. C-177/16, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra / Latvijas Autoru apvienība). L’appréciation s’effectue de manière in concreto et il est nécessaire, pour l’autorité poursuivante, d’apporter non seulement la preuve du caractère excessif du prix mais, également, du lien causal entre la pratique litigieuse et l’état de position dominante de la personne poursuivie (CA Paris, 4 nov. 2019, RG n° 18/23992). Les solutions varient donc selon le secteur concerné et la situation d’espèce dont les juges et les autorités sont saisies. Pour caractériser l’abus, un faisceau d’indices peut néanmoins être utilisé tel que la hausse forte et brutale du prix, l’évolution du prix dans le temps, le comportement de la personne poursuivie, la structure du marché, la comparaison avec les prix pratiqués par l’entreprise dans d’autres territoires ou par ses concurrents pour des produits identiques, etc.

Les pratiques relatives au prix peuvent concerner, en second lieu, le prix discriminatoire. Il existe, à ce titre, les pratiques discriminatoires de premier rang et celles de second rang. Les premières sont celles qui conduisent à un effet d’exclusion des concurrents alors que les secondes sont celles qui affectent la concurrence entre les clients qui se situent sur un autre marché que celui sur lequel opère l’entreprise en position dominante. Néanmoins, en matière de prix, les pures discriminations de second rang semblent rares. Le contentieux se concentre surtout sur les avantages tarifaires consentis à certains partenaires plutôt qu’à d’autres (v. not. CJCE, 15 mars 2007, aff. C-95/04, British Airways). Pour caractériser l’existence d’une pratique discriminatoire, l’article 102, c) TFUE exige que celle-ci inflige « un désavantage dans la concurrence », autrement dit, une distorsion de concurrence entre les partenaires commerciaux. Néanmoins, s’il s’agit bien d’apporter la preuve d’un effet anticoncurrentiel, celui-ci n’a nul besoin d’être avéré mais peut seulement être potentiel (CJUE, 19 avril 2018, aff. C-525/16, MEO). Cette constatation doit ainsi « se fonder sur une analyse de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce qui permet de conclure que ledit comportement a une influence sur les coûts, sur les bénéfices, ou sur un autre intérêt pertinent d’un ou de plusieurs desdits partenaires  » (ibid.) de nature à affecter leur position concurrentielle.

L’abus d’exploitation peut, en second lieu, se concrétiser par des pratiques relatives aux conditions commerciales. Il peut s’agir, là encore, de traitements discriminatoires. Dans le secteur des plateformes numériques, ont ainsi pu être appréhendées, à côté de discriminations de premier rang (Aut. conc., 7 juin 2021, déc. n° 21-D-11), de pures discriminations de second rang, à condition qu’un lien de connexité suffisant soit établi entre le marché sur lequel l’entreprise détient sa position dominante et le marché sur lequel opère les partenaires (Aut. conc., 19 déc. 2019, déc. n° 19-D-26). Il peut également s’agir de conditions de transaction non-équitables au sens de l’article 102, a) TFUE, telles que la mise en place de règles contractuelles qui manquent de transparence et d’objectivité. Les notions de non-équité et de discrimination ne doivent pas être confondues car la première est plus large que la seconde et vise l’ensemble des partenaires commerciaux (ibid., n° 355 et s.). En revanche, il n’est pas exigé que l’auteur ait obtenu un avantage disproportionné pour que la pratique soit constituée (ibid. n° 367).

 

Pour aller plus loin

Bien que le Traité de Rome ait initialement envisagé l’abus d’exploitation au titre de l’abus de position dominante, ce que l’article 102 TFUE reprend également dans son contenu, il faut noter que la communication de 2009 sur les priorités de la Commission s’est entièrement concentrée sur les abus d’éviction. En outre, pendant de nombreuses années (1970-2000), les abus d’exploitation n’ont pas toujours été efficacement condamnés malgré quelques décisions remarquées. L’influence de l’École de Chicago, qui soutenait que les abus d’exploitation ne posaient pas de problèmes concurrentiels, n’était sans doute pas indifférente à ce résultat. Les juristes ont également emboîté le pas de ces économistes. Ainsi, des positions doctrinales ont émergé selon lesquelles seuls les abus d’éviction seraient de l’ordre des pratiques anticoncurrentielles alors que les abus d’exploitation, d’ordre plutôt contractuel, devraient davantage être sanctionnés sur le fondement du droit français des pratiques restrictives de concurrence (art. L. 442-1 et s. C. com.), voire sur le fondement du droit commun.

Toutefois, l’émergence d’entreprises ayant une position dominante exceptionnelle telles que les GAFAM a conduit les autorités de concurrence ainsi que les juges à se réapproprier avec force la notion d’abus d’exploitation. Néanmoins, même si l’analyse par les effets n’est pas négligée, les critères de qualification d’un tel abus restent encore à définir : il faut donc suivre de près la manière dont le contentieux va évoluer.

 

Jurisprudences pertinentes

CJUE, 25 novembre 2020, aff. C-372/19, SABAM

CJUE, 19 avril 2018, MEO, aff. C-525/16, EU:C:2018:270

CJUE, 14 septembre 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra / Latvijas Autoru apvienība, aff. C-177/16, EU:C:2017:689

CJUE, 27 février 2014, Kanal 5 et TV 4, aff. C-351/12, EU:C:2014:110

CJCE, 15 mars 2007, British Airways, aff. C-95/04 P, EU:C:2007:166

CJCE, 14 février 1978, United Brands et United Brands Continentaal, aff. C-27/76, EU:C:1978:22

CJCE, 13 novembre 1975, General Motors Continental, aff. C-26/75 EU:C:1975:150

France

CA Paris, pôle 5, ch. 7, 14 nov. 2019, RG n° 18/23992

Aut. conc., 7 juin 2021, déc. n° 21-D-11

Aut. conc., 19 déc. 2019, déc. n° 19-D-26

 

Bibliographie

Thèses

A.-S. Choné, Les abus de domination – Essai en droit des contrats et en droit de la concurrence, th. Paris II, Economica, coll. Recherches Juridiques, 2010

G. Mallen, L’appréhension des pratiques restrictives par les autorités françaises et européennes de la concurrence. Analyse des pratiques contractuelles abusives entre professionnels à l’épreuve du droit des pratiques anticoncurrentielles, th. La Rochelle, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2014

Articles

M. Cartapanis, Amendes : L’Autorité de la concurrence sanctionne une entreprise à une amende de 150 millions d’ euros pour abus d’ exploitation sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches (Google), Concurrences 2020/2.

E. Combe, F. De Bure, A. Chapsal, Abus d’exploitation : quels sont les nouveaux risques pour les entreprises ?, Concurrences, 6 mars 2018.

D. Bosco, L’ère de la « post-modernisation » ouverte par l’Autorité de la concurrence, CCC 2020/3, comm. 46.

C. Prieto, Regain d’intérêt pour l’abus d’exploitation appliqué à des prix excessifs imposés par des entreprises dominantes, RDC 208/4, p. 595.

Auteur

  • Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines University

Citation

Hakim Hadj-Aissa, Abus d’exploitation, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 105839

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Éditeur Concurrences

Date 1er février 2023

Nombre de pages 842

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