En droite ligne de l’adage selon lequel « l’accessoire suit le principal », le juge a d’abord dégagé la théorie dite des « restrictions accessoires » en accueillant la licéité d’une clause de non-concurrence, car celle-ci était stipulée dans un accord lui-même licite (CJCE, 11 juillet 1985, Remia BV e.a. c/ Commission, aff. 42/84). Les lignes directrices de 2004 relatives à l’application de l’article 101, paragraphe 3, TFUE (ex-art. 81, para. 3, TCE) ont ensuite admis que les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de l’opération échappent à la prohibition des ententes, en marge de l’exemption prévue à l’article 101, paragraphe 3, TFUE et des exemptions individuelles (2004/C 101/08, pt 28 et s.).
Le règlement (CEE) no 4064/89 du 21 décembre 1989 en a édicté une première déclinaison en droit des concentrations (art. 8, para 2., al. 2). La Commission a ensuite rapidement publié une communication pour préciser sa méthode d’appréciation (90/C 203/06). L’examen de toutes les restrictions accessoires ayant néanmoins soulevé son lot de difficultés, la Commission a définitivement renoncé à leur analyse systématique en publiant une nouvelle communication en 2001 (2001/C 188/03). Le règlement (CE) no 139/2004 en a par la suite consacré le principe. La communication de 2005 fournit une grille d’analyse destinée à faciliter la phase d’autoévaluation par les parties à l’opération et recense les trois restrictions les plus courantes, à savoir : les clauses de non-concurrence, les accords de licence et les obligations d’achat et de livraison.
À propos du premier critère, c’est-à-dire celui du « lien direct » qui doit unir la restriction à l’opération, les parties doivent montrer que la restriction présente un « lien évident » avec la concentration (communication 2005/C 56/03, pt 12 ; TPICE, 18 septembre 2001, Métropole Télévision (M6) e.a. c/ Commission, aff. T-112/99).
Le second critère relatif à la « nécessité » de la restriction porte quant à lui sur la démonstration selon laquelle, en l’absence de cette restriction, l’opération n’aurait pas pu être réalisée ou dans des conditions compromettant sa viabilité (communication 2005/C 56/03 , pt 12 ; CJUE, 11 septembre 2014, MasterCard Inc. e.a. c/ Commission, aff. C-382/12 P ; lignes directrices de l’ADLC, pt 801).
Lorsque les parties à l’opération portent à la connaissance de l’Autorité l’existence de restrictions accessoires et que celle-ci décide de les apprécier, elle s’assure de la réunion des deux conditions cumulatives requises par cette qualification. Conformément au droit européen (Métropole Télévision (M6) e.a. c/ Commission, préc., pts 105 et 106 ; MasterCard Inc. e.a. c/ Commission, préc., pt 89), l’Autorité veille à ce qu’elle soit « directement liée » et « objectivement nécessaire […] et proportionnée » à la réalisation de l’opération (lignes directrices de l’ADLC, pt 801). Il en va ainsi d’une clause de non-concurrence ou de non-sollicitation imposée au vendeur, ou bien encore d’obligations d’achat et de livraison. Encore faut-il cependant que les clauses considérées soient limitées dans leur durée, leur étendue géographique et leur champ d’application matériel. La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence témoigne de sa vigilance à cet égard (v. not. Aut. conc., déc. no 09-DCC-74 du 14 décembre 2009, pt 23 et s. ; déc. no 19-DCC-217 du 25 novembre 2019, pt 25 et s.).
Il reste que la présomption de légalité attachée aux restrictions accessoires est régulièrement discutée, notamment parce que le caractère limité de leur définition rend le sort d’autres clauses incertain.
