Politique de contrôle des opérations de concentration

En France, si la loi du 19 juillet 1977 a introduit un contrôle facultatif des opérations de concentration, ce n’est qu’en 2001 - et loi sur les nouvelles régulations économiques (« NRE ») - qu’un régime obligatoire et ex ante a été instauré. Au niveau européen, avant la création d’un tel mécanisme appelé de ses vœux par la Commission européenne (ci-après la « Commission ») dès les années 1960, cette dernière avait eu ponctuellement recours aux l’articles 85 et 86 du traité instituant la communauté économique européenne (aujourd’hui art. 101 et 102 TFUE) pour s’opposer à la réalisation de certaines concentrations. Ce contrôle avait été validé dans ses grandes lignes par la Cour de justice notamment dans la célèbre affaire Continental Can du 21 février 1973 (aff. 6-72).

Le contrôle des concentrations en Europe n’est entré en vigueur qu’avec l’adoption du règlement (CEE) n°4064/89 du 21 décembre 1989, caractérisé par un régime de notification obligatoire et suspensive si certains seuils en chiffre d’affaires sont remplis.

Sur le fond, l’analyse des concentrations a connu une évolution dix ans plus tard. À l’origine, le règlement (CEE) n° 4064/89 prévoyait que les concentrations qui « créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative » (art. 2, para. 3) devaient être interdites.

Au début des années 2000, l’annulation de trois décisions (d’interdiction) emblématiques de la Commission par le Tribunal (v. les arrêts Airtours (aff. T-342/99), Schneider Electric (aff. T-310/01) et Tetra Laval (aff. T-5/02)) ont mis en évidence les lacunes du test en vigueur que la Commission avait exploité au-delà de ses limites. Le temps des réformes des outils d’analyse était donc venu.

Après des débats vifs entre juristes défendant l’ancienne approche et économistes qui voulaient l’élargir, un nouveau test a finalement été introduit en 2004 par le règlement (CE) n° 139/2004. Désormais, sont considérées comme incompatibles avec le marché intérieur les concentrations qui « entraveraient de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante » (art. 2, para. 3).

Le test de l’entrave significative à une concurrence effective (SIEC, pour « significant impediment to effective competition » en anglais), dans lequel la constatation d’une position dominante n’est plus nécessaire, a vocation à permettre une analyse concurrentielle plus large, tenant mieux compte de l’influence négative de l’opération sur la concurrence à court et moyen terme, des risques de hausse des prix, des effets sur l’innovation ainsi que de la proximité sur le marché entre les parties à la concentration. Dans la foulée de cette réforme a logiquement été créée, au sein de la Commission, la position d’économiste en chef (et de son équipe) en 2003.

En France sont interdites les concentrations de nature à « porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d’une position dominante » (art. L. 430-6 C. com.). Ce test, qui depuis 2009 n’a donné lieu qu’à deux décisions formelles d’interdiction (Aut. conc., déc. n° 20-DCC-116 du 28 août 2020, Leclerc, et n° 21-DCC-79 du 12 mai 2021, Ardian SPMR), n’a pas subi de changement substantiel depuis 2001, tant il était suffisamment large dès l’origine.

En revanche, la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a apporté un changement institutionnel majeur en transférant à l’Autorité de la concurrence le pouvoir de décision en matière de contrôle des concentrations, auparavant détenu par le ministre de l’Économie et suspecté, à tort ou à raison, d’une certaine partialité comparativement à l’indépendance statutaire de l’Autorité. Ce dernier ne conserve aujourd’hui qu’un pouvoir d’évocation des affaires de concentration pour des motifs d’intérêt général. Ce pouvoir résiduel n’a pour l’instant été exercé qu’une seule fois dans l’affaire dite « William Saurin », où le ministre de l’Économie a invalidé les cessions d’actifs décidées par l’Autorité pour des raisons tenant à la protection de l’emploi en France.

Au-delà des questions cruciales de l’analyse substantielle, le contrôle des concentrations fait depuis l’origine l’objet de débat tout aussi politique concernant le périmètre des opérations contrôlables en fonction de seuils prédéfinis. On parle ici d’enforcement gap. Il s’agit de trouver un équilibre permettant de contrôler les opérations susceptibles d’avoir un effet négatif sur la concurrence sans pour autant assujettir à une procédure lourde toutes celles qui ne posent pas de problème, et ce, par souci de rationalité administrative.

Enfin, la politique de contrôle des concentrations a également une dimension politique au niveau international. D’une part, depuis le lancement de l’International Competition Network en 2002, les autorités de concurrence disposent d’un forum d’échanges informel, répondant notamment à un besoin de coordination afin d’éviter les divergences d’appréciation (la fusion entre General Electric interdite par la Commission en juillet 2001 avait en revanche été autorisée aux États-Unis en mai 2001). D’autre part, sous réserve de l’accord des parties, les échanges entre autorités de concurrence saisies d’une même transaction sont de plus en plus fréquents et quasiment systématiques dans les cas les plus complexes afin d’harmoniser notamment les engagements requis. Ce risque de divergence s’est accru récemment en Europe à la suite du Brexit. Certaines opérations, auparavant du seul ressort de la Commission, seront en effet désormais revues de manière parallèle par l’autorité britannique (la CMA), qui fonctionne sur la base d’un système de notification volontaire.