S’agissant des pratiques anticoncurrentielles
En droit de l’Union Européenne, la CJUE a précisé le caractère absolu et rétroactif de la nullité et a indiqué que toute personne est en droit de faire valoir la nullité d’une entente interdite par l’article 81 du TCE.
Le prononcé de la sanction incombe aux juridictions des États membres, selon leurs règles procédurales.
Les juridictions nationales peuvent surseoir à statuer si la Commission a engagé une procédure ou interroger la CJUE.
Cette nullité de plein droit est totale ou partielle en fonction du caractère séparable des éléments anticoncurrentiels de l’accord dans son ensemble .
Le droit désigné par le droit international privé permet la détermination des effets de la nullité. Les conséquences de cette nullité pour tous les autres éléments de l’accord sont à apprécier par les juridictions nationales selon leur propre droit.
A noter que l’article 102 TFUE qui interdit l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché intérieur ou sur une partie de celui-ci, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, ne prévoit pas une telle sanction.
En droit interne, le prononcé de la nullité incombe aux tribunaux judiciaires français spécialisées en la matière. Le juge ne peut s’abstenir de rechercher si la clause litigieuse a pour objet ou pour effet d’affecter d’une façon sensible le commerce entre États membres et le jeu de la concurrence .
Le tribunal judiciaire et le tribunal de commerce, à l’exclusion de l’Autorité de la concurrence sont compétents pour prononcer la nullité d’une clause ou d’un accord anticoncurrentiel. Le juge a une simple faculté de relever d’office la nullité d’un contrat anticoncurrentiel .
Toute personne justifiant d’un intérêt ainsi que le ministère public, peuvent agir sur ce fondement. La juridiction saisie a la faculté de surseoir à statuer sur la demande d’annulation afin de consulter l’Autorité de la concurrence, notamment sur la qualification anticoncurrentielle des pratiques (art. L. 462-3 C. com)
La nullité est absolue ; elle peut être prononcée même si tous les cocontractants n’y ont pas participé ou n’en ont pas eu connaissance . Elle peut atteindre des opérations juridiques annexes, lorsque le contrat vicié s’insère dans un ensemble contractuel. Le prononcé de la nullité a pour effet de priver rétroactivement la clause anticoncurrentielle ou la convention de tout effet .
La cour d’appel de Paris a ainsi annulé des clauses de non-réaffiliation insérées dans des contrats de franchise ainsi que des clauses insérées dans des contrats liant transporteurs aériens et agents de voyage de transport.
En matière de pratiques restrictives de concurrence,
Avant l’ordonnance n°2019-239 du 24 avril 2019, la possibilité de faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l’indu n’était expressément prévue que pour le ministre de l’économie et le ministère public par l’article L.442-6, III.
Dans son avis n°14-02, 23 janvier 2014, la Commission d’examen des pratiques commerciales a indiqué que :« [s]’il est vrai que l’article L. 442-6-I du Code de commerce mentionne uniquement l’engagement de la responsabilité civile de l’auteur de la pratique, cette disposition spéciale n’interdit pas à la victime d’une pratique visée par ce texte de demander la nullité de la clause ou du contrat contraire à l’ordre public concurrentiel sur le fondement du droit commun ». Par arrêt du 30 septembre 2020 , la Cour de cassation a dit la partie victime d’un déséquilibre significatif, au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, fondée à faire prononcer la nullité de la clause du contrat qui crée ce déséquilibre, s’agissant d’une clause illicite qui méconnaît les dispositions d’ordre public de ce texte.
Depuis l’ordonnance n°2019-239 du 24 avril 2019, les clauses nulles per se sont limitées à deux cas. L’article L. 442-3 prévoit que sont nuls de plein droit les clauses ou contrats permettant de bénéficier (i) rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale et (ii) automatiquement de conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.
Les actions fondées sur les pratiques restrictives de concurrence comme celles fondées sur les pratiques anticoncurrentielles se prescrivent par cinq ans (article 2224 du code civil).
