Pour qu’une entreprise publique se voit appliquer le droit de la concurrence, il faut avant tout qu’elle soit qualifiable d’entreprise au sens de la jurisprudence européenne (CJCE, 23 avril 1991, Höfner, aff. C-41/90) qui est insensible à la nature de l’entité ou à son mode de financement. Une fois dépassée la question de leur identification, les entreprises publiques sont soumises, dans une certaine mesure, au droit de la concurrence et au droit de la mise en concurrence.
D’une part, les Etats ne peuvent par exemple pas adopter des mesures en direction des entreprises publiques qui contreviennent à l’article 106§1 TFUE en liaison avec l’article 102, sauf à bénéficier d’une dérogation au titre de l’article 106§2 (V. par ex. CJCE, 29 mars 2001, Portugal c/ Commission, aff. C-163/99). Par ailleurs, si les « traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres » (article 345 TFUE), on observe que l’application du droit de la concurrence n’est pas sans influence sur l’évolution de certaines entreprises publiques françaises qui étaient organisées sous la forme d’un établissement public industriel et commercial (EPIC), comme EDF. EDF était un EPIC mais la position de la Commission à l’encontre de la garantie illimitée de l’État en sa faveur (V. not. décision, 16 déc. 2003, relative aux aides d’État accordées par la France à EDF et au secteur des industries électriques et gazières, 2005/145/CE, JOUE L 49, 22. fév. 2005, p. 9) a provoqué sa transformation en une société anonyme dont l’État doit détenir plus de 70 % du capital (Loi n° 2004-803, 9 août 2004, relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, JORF n°185, 11 août 2004, p. 14256, art. 24 et code de l’énergie, art. L111-67). Le même mouvement a été aussi observé concernant La Poste (Loi n° 2010-123, 9 fév. 2010, relative à l’entreprise publique La Poste et aux activités postales, JORF n°0034, 10 fév. 2010 p. 2321 ; CJUE, 3 avril 2014, France c/ Commission, aff. C- 559/12).
D’autre part, le droit de la mise en concurrence de l’Union européenne s’applique clairement aux entreprises publiques, telles que définies dans la directive n°2006/111. En effet, les textes européens relatifs à l’attribution de contrats de concession et à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (Directives n°2014/23 et n°2014/25, 26 févr. 2014 ; art. 7, 1., b) et art. 4, 2) reprennent la définition des entreprises publiques de l’Union européenne. Ainsi, ces textes s’appliquent aux contrats passés par les entités adjudicatrices qui peuvent être des entreprises publiques (v. également, code de la commande publique, art. L1212-1 et L1212-2).
