Engagements (pratiques anticoncurrentielles)

Le droit de l’Union européenne et le droit de la concurrence en France prévoient des modes alternatifs de règlement des procédures initiées devant l’autorité de la concurrence compétente (Commission européenne ou Autorité de la concurrence). Parmi ces procédures, les engagements sont des solutions aux problèmes de concurrence soulevés par l’Autorité de la concurrence et que proposent les entreprises.

Cette démarche « négociée » était initialement mise en œuvre par une lecture étendue de l’article 3 du règlement 17/1962. La procédure fut introduite formellement, en France à l’article L-464-2 du code de commerce, et, à l’échelle européenne, à l’article 9 du règlement 1/2003. Selon cet article, « lorsque la Commission envisage d’adopter une décision exigeant la cessation d’une infraction et que les entreprises concernées offrent des engagements de nature à répondre aux préoccupations dont la Commission les a informées dans son évaluation préliminaire, la Commission peut, par voie de décision, rendre ces engagements obligatoires pour les entreprises. La décision peut être adoptée pour une durée déterminée et conclut qu’il n’y a plus lieu que la Commission agisse ».

La procédure d’engagements permet donc à la Commission ou à l’Autorité de la concurrence de rendre obligatoires les engagements qui ont été préalablement proposés par les entreprises. L’autorité doit à cette fin publier un résumé de l’affaire et le contenu principal des engagements afin que les tiers intéressés présentent leurs observations. Une fois ces engagements adoptés, l’article 23 du règlement donne à la Commission le pouvoir d’infliger des amendes aux entreprises et aux associations d’entreprises qui n’auraient pas respecté un engagement.

Les pratiques pouvant relever de cette procédure sont nombreuses, car son champ d’application n’est pas restreint par les textes législatifs applicables, tant en droit européen qu’en droit français. En pratique, cependant, le recours à la procédure d’engagements est privilégié lorsque la saisine se rapporte à des pratiques d’abus de position dominante ou d’ententes verticales.

Les engagements reposent sur une logique « gagnant-gagnant ». Leur contenu est fixé par un processus de négociation entre les entreprises et les autorités, guidées par un « intérêt mutuel ». Pour les autorités en charge d’appliquer le droit de la concurrence, le premier atout que présente la procédure d’engagements est une économie de coûts et de procédure. L’autorité est notamment déchargée du fardeau probatoire puisqu’elle n’a pas à prouver l’infraction. Pour les entreprises, les engagements leur permettent de participer pleinement à la procédure, en proposant les solutions les plus appropriées. Elle réduit considérablement l’aléa judiciaire et évite une sanction potentielle qui peut emporter des amendes ou des injonctions coûteuses.

Trois types d’engagements peuvent être proposés : les engagements structurels, comportementaux et quasi-structurels. Les engagements comportementaux permettent de mettre fin à des pratiques contractuelles (engagement de mettre fin à une clause de non-concurrence ou de non-réaffiliation, engagement de mettre un terme à un lien contractuel…). Les engagements structurels, dont l’exemple topique est la cession d’actifs, sont moins fréquents, parce que la préoccupation de concurrence repose sur le comportement des entreprises et non sur la structure de marché (à l’inverse des engagements dans le contrôle des concentrations). Toutefois, des engagements « quasi-structurels » peuvent être proposés. Parmi eux, les engagements de licence et de donner accès connaissent un certain succès (communication d’informations sur les modifications techniques des produits, communication d’informations relatives à l’interopérabilité, accès à une technologie clef…). Quelle que soit la nature des engagements proposés, ils devront être pertinents, crédibles et vérifiables.