Lorsque les marchandises objet d’une importation parallèle incorporent un élément incorporel protégé par un droit de propriété intellectuelle en vigueur dans l’État d’importation, le titulaire de ce droit devrait, dans la pure logique du droit de la propriété intellectuelle, pouvoir s’opposer à une importation non autorisée, toujours interdire par principe dans les différentes branches de la matière. L’exigence de libre circulation des marchandises exclut cependant une solution aussi radicale et la règle d’épuisement des droits interdit au titulaire du droit de propriété intellectuelle de s’opposer aux importations parallèles dans un certain nombre de situations. Tel est le cas lorsque ce titulaire a consenti à la mise en circulation, dans l’UE, du lot de marchandises en cause, à l’importation parallèle duquel il pourrait être tenté de s’opposer. Cela implique, en l’absence d’épuisement international des droits de propriété intellectuelle, que le titulaire peut, au titre de la contrefaçon par importation, s’opposer à une importation parallèle de marchandises mises en circulation par lui ou par un tiers autorisé par lui dans un État tiers, à moins, comme l’a précisé la Cour de justice (CJCE, 20 nov. 2001, Davidoff, C-414/99), que, antérieurement, concomitamment ou postérieurement à cette mise en circulation, il n’ait consenti de manière expresse ou tacite à l’introduction de ces marchandises dans l’UE ; car la règle d’épuisement des droits serait alors applicable.
Lorsque c’est en raison, non plus d’un droit de propriété intellectuelle, mais de l’existence dans l’État d’importation d’un réseau de distribution des produits en cause, que le promoteur du réseau ou l’un des distributeurs envisage de s’opposer à une importation parallèle de produits authentiques relevant en principe de ce réseau, la question ne se présente plus de la même façon. C’est alors le régime de la vente hors réseau qui trouve à s’appliquer. On sait, à cet égard, que la vente hors réseau ne constitue pas, en soi, une faute dès lors qu’elle porte sur des produits acquis régulièrement ; l’importateur parallèle ou distributeur approvisionné par lui peut être condamné, sur le fondement de la concurrence déloyale ou en application de l’article L. 442-2 du code de commerce, uniquement si, à la distribution hors réseau s’ajoute une faute. De plus, sont admises au regard de la règle de concurrence les clauses des contrats de distribution qui, dans le but notamment d’empêcher les importations parallèles, interdisent au distributeur agréé de revendre à des opérateurs extérieurs au réseau ou celles, d’effet équivalent, limitant la garantie contractuelle du fabricant aux produits acquis auprès d’un distributeur agréé.
