Entreprise défaillante

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

Dans un marché concurrentiel, il y a des vainqueurs et des perdants ; les entreprises cherchent à augmenter leurs profits et à gagner des clients pour renforcer leurs positions de manière durable et certaines n’y parviennent pas.

Une entreprise est considérée comme défaillante lorsqu’elle n’a généré que des pertes pendant un certain temps et qu’elle perd de telles parts de marché qu’elle est portée à sortir du marché ou à faire faillite.

En droit de la concurrence, l’argument de l’entreprise défaillante s’est développé aux Etats- Unis durant la période de grande dépression des années 1930 et notamment le cas International Shoe Co. où la Cour suprême américaine a considéré qu’une fusion avec une entreprise défaillante n’aurait pas l’effet de diminuer la concurrence de manière substantielle mais aurait au contraire des bénéfices pour la continuité de l’emploi des salariés et le maintien dans le marché du capital de production de l’entreprise défaillante. En effet, à supposer que la fusion soit interdite, l’entreprise défaillante n’aurait de toute façon pas la capacité à exercer de contrainte concurrentielle, alors qu’une fusion sauvetage préserverait notamment des emplois.

Dans le droit de la concurrence de l’Union Européenne, l’usage de l’argument d’entreprise défaillante a été avancé à plusieurs reprises et souvent rejeté (ex : Aerospatiale- Alenia/deHavilland). Il a été codifié par la Court de Justice Européenne, notamment dans l’arrêt du 31 mars 1998, Kali & Salz. Ceci a clarifié que la Commission peut conclure qu’une opération de concentration, qui pose par ailleurs des problèmes de concurrence, est néanmoins compatible avec le marché commun si l’une des parties à l’opération est une entreprise défaillante. La condition fondamentale est que la détérioration de la structure de la concurrence qui se produirait après la concentration ne puisse pas être considérée comme étant causée par cette opération (elle serait au moins aussi grave si l’opération ne se réalisait pas).

 

Pour aller plus loin

L’argument de l’entreprise défaillante a oscillé entre des considérations d’intérêt public (éviter des pertes d’actifs productifs et d’emploi qui découleraient de l’interdiction de la concentration) et une pure logique d’effets sur la concurrence (analyse de la contrainte concurrentielle et absence de causalité de la concentration par rapport à un renforcement de position dominante).

Dans la législation américaine, l’analyse au départ plus focalisée sur l’intérêt public, a été raffinée, notamment par l’arrêt Citizen Publishing Co. v United States, et dans les lignes directrices pour les concentrations horizontales pour renforcer l’analyse contre-factuelle et notamment en insistant sur la condition qu’il n’y ait pas d’autre alternative moins anti-concurrentielle que l’acquisition, pour rendre l’exception pour entreprise défaillante recevable.

En Europe, l’attention à l’argument de l’entreprise défaillante a été plus suivie en période de crise économique, sans surprise. Par exemple, les autorités britanniques ont autorisé deux cas de fusion en 2009 durant la période de crise financière (Long Clawson/Millway et HMV/Zavvi) et la crise liée à la pandémie du COVID a vu une résurgence de l’argument, donnant lieu à des décisions d’autorisation de concentration sur cette base, par exemple en France (Conforama/But, Mobilux/Conforama).

Dans ses lignes directrices sur les concentrations horizontales de 2014, la Commission estime que les trois conditions suivantes sont particulièrement pertinentes pour que l’argument de l’entreprise défaillante soit retenu :

 l’entreprise acquise disparaitrait rapidement du marché si elle n’était pas reprise par une autre entreprise,
 l’entreprise acquérante reprendrait la part du marché de l’entreprise acquise si celle-ci venait à disparaitre du marché,
 il n’y a pas d’autre alternative d’achat moins dommageable pour la concurrence.

C’est aux parties notifiantes qu’il incombe de produire en temps voulu toutes les informations nécessaires pour démontrer que la détérioration de la structure de la concurrence qui se produira après la concentration n’est pas causée par celle-ci.

Il n’en demeure pas moins que l’argument de l’entreprise défaillante soit assez controversé car basé sur une anticipation à la fois de l’impact concurrentiel, des alternatives à la fusion et des gains d’efficacité potentiels. Dans le cas Aegan/Olympic, une fusion entre deux compagnies aériennes grecques, la Commission avait interdit la fusion en 2011, rejetant l’argument d’entreprise défaillante. Mais en 2013, elle a autorisé cette même transaction Aegean/Olympic sur la base de ce même argument, considérant que les conditions de concurrence avaient changé, que la contrainte concurrentielle provenant d’Olympic était bien moindre, qu’elle était vraiment défaillante et qu’il n’y avait pas d’alternative crédible à la fusion en question. Ce cas illustre l’importance de l’analyse des conditions spécifiques de marché et la difficulté de l’argument de l’entreprise défaillante.

Il est intéressant de ce point de vue de comparer l’argument de l’entreprise défaillante avec l’analyse des aides d’Etat au sauvetage. En effet, la Commission y utilise la notion d’entreprise en difficulté (en non pas défaillante) définie sur la base de critères juridiques ou statistiques. Une entreprise est considérée en difficulté lorsqu’il est pratiquement certain qu’en l’absence d’intervention de l’État elle sera contrainte de renoncer à son activité à court ou à moyen terme. Les critères utilisés se basent sur des éléments factuels tels les fonds propres, une procédure d’insolvabilité, ou le niveau de dettes. La marge d’appréciation y est donc moindre ce qui est peut-être préférable pour éviter des aides excessive tandis que les distorsions liés au sauvetage sont considérées très significatives car allant contre la sanction du marché. Mais ici encore, les bénéfices sociaux du sauvetage sont retenus.

 

Bibliographie

Baccaro, V. 2004, Failing Firm Defence and Lack of Causality : Doctrine and Practice in Europe of Two Closely Related Concepts. ECLR (1) p. 11-24

Ayal, A. & Rotem, Y., 2019. The failing firm defense - an equity-based approach. Journal of Competition Law & Economics, 15(4), p. 468–499

Claudel, E., 2022. Théorie de l’entreprise défaillante : un remarquable premier cas d’application par l’Autorité de la concurrence ! Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, (03), p.497.

OECD, 2019. Glossary of Statistical Terms. OECD http://stats.oecd.org/glossary/

Theophile, D., Faber A., 2020. Failing firm defence – a tool in crisis ? Septembre 2020, Concurrences, 3-2020, Art. N° 95466

Auteur

  • European Commission - DG COMP (Brussels)

Citation

Thibaut Kleiner, Entreprise défaillante, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 1737

Visites 4025

Éditeur Concurrences

Date 1er février 2023

Nombre de pages 842

 

Définition institution

Une entreprise est défaillante lorsqu’elle accuse durablement des pertes et voit sa part de marché se contracter de telle sorte qu’on peut s’attendre à ce qu’elle disparaisse. La notion d’entreprise défaillante présente un intérêt tout particulier pour le contrôle des concentrations. En effet, la société absorbante peut faire valoir que l’acquisition d’une entreprise défaillante ne restreint pas substantiellement la concurrence, puisqu’elle sortira probablement du marche de toute manière. Si tel est le cas, la part de marché actuellement détenue par l’entreprise défaillante n’est pas significative pour l’évaluation de la concurrence future et il faut donc en relativiser l’importance. © OCDE

 
a b c d e f g i j k l m n o p r s t v