Voir la version en français Prix de revente imposés : Quel est le standard ?

Paris

Resale price maintenance: What is the standard?

Law & Economics workshop organised by Concurrences Review with Juliette Théry-Schultz (Autorité de la concurrence), in partnership with Allen & Overy and Positive Competition.

Florence Ninane

L’article L. 410-2 du Code de commerce pose le principe de libre fixation des prix par le jeu de la concurrence et parallèlement, l’article L. 420-1 interdit les ententes qui tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché. Il est toutefois licite pour un fabricant de déterminer des prix maximums de revente ou des prix conseillés, à condition que la nature de ces indications soit sans ambiguïté et que ces prix ne revêtent pas, en réalité, le caractère de prix imposés ou de prix minimum (décision n° 05-D-66). Le règlement vertical n° 330/2010 précise que constituent des « clauses noires » les accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs sous le contrôle des parties, ont pour objet la restriction de la capacité de l’acheteur de déterminer son prix de vente. Cela n’empêche pas le fournisseur d’imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente. Selon, les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales les prix de vente imposés sont considérés comme des restrictions caractérisées. Elles précisent qu’il est peu probable qu’ils soient exemptés au titre de l’article 101.3 TFUE. Toutefois, la Commission énonce qu’il est possible de démontrer que la pratique ait des gains d’efficience. Ils peuvent par exemple être utiles dans certaines cas (période de lancement d’un nouveau produit ; système de franchise pour organiser une campagne de prix bas…). Au niveau probatoire, il faut distinguer, les ententes interdites pouvant être caractérisées par un alignement des prix résultant (i) d’une entente horizontale directe sur les prix entre distributeurs ou (ii) d’une entente entre un fournisseur et chacun de ses distributeurs autour d’un prix de revente déterminé par le fournisseur à un alignement résultant d’un parallélisme de comportements venant d’une réaction identique des distributeurs à la diffusion de prix conseillés par le fournisseur qui n’est pas sanctionné. En effet, une pratique d’entente sur les prix de revente suppose qu’un accord soit démontré entre le fournisseur et son distributeur. Dans l’affaire Bayer c/ Commission, il a été jugé pour qu’un accord puisse être réputé conclu au moyen d’une acceptation tacite, la manifestation de volonté de l’une des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel doit constituer une invitation à l’autre partie, qu’elle soit expresse ou implicite, à la réalisation commune d’un tel but. Dans l’affaire Volkswagen AG/Commission, le Tribunal a considéré que le fait que Volkswagen adresse trois circulaires à ses concessionnaires allemands afin qu’ils ne consentent pas de remises ou des remises restreintes aux clients ne pouvait pas être considéré comme une invitation à s’entendre, acceptée par les concessionnaires. Il ne saurait être admis qu’une évolution contractuelle illégale puisse être considérée comme ayant été acceptée d’avance, lors et par la signature d’un contrat de distribution légal. Dans la décision n° 06-D-04 bis, le Conseil de la concurrence a considéré que dès lors que la politique de prix faisant l’objet d’une incitation adressée par le fabricant aux distributeurs est effectivement acceptée par les distributeurs, l’accord de volonté de ces derniers est démontré. En l’absence de documents établissant directement ou indirectement l’acceptation, le respect effectif des prix préconisés est attesté par l’application d’un test en trois temps pour établir l’accord de volonté entre un fournisseur et son distributeur, sur la base d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants prouvant que: (1) Les prix de vente au détail souhaités par le fournisseur sont connus des distributeurs (diffusion de prix de revente conseillés) ; (2) Une police des prix existe pour éviter que des distributeurs déviants ne compromettent le fonctionnement de l’entente avec un contrôle des prix et de la participation des distributeurs ou des consommateurs à la surveillance des prix, menaces de représailles, mesures coercitives (retards de livraison, rupture des approvisionnements, suppression des remises etc) ; (3) les prix significativement appliqués par les distributeurs. Un taux de respect supérieur ou égal à 80 % est suffisant. Si le taux est inférieur à 80 %, prise en compte de la dispersion effective des prix relevés pour apprécier la concentration des prix à proximité du PPI : un faible taux de respect du PPI peut rester compatible avec une concentration des prix, en cas de faible dispersion des prix autour du PPI. Le test en 3 temps a été utilisé de nombreuses fois par l’Autorité (ex : Affaires des jouets, Diddl …). Au niveau européen, il y a historiquement, peu d’affaires de prix de revente impose traitées par la Commission (opportunité des poursuites). Toutefois, récemment, un regain d’intérêt est constaté dans le contexte spécifique des ventes en ligne, suite à la publication par la Commission en mai 2017 des résultats de son enquête sectorielle sur le commerce électronique. La Commission utilise un test probatoire plus « classique » que l’ADLC fondé sur les preuves documentaires. En 2018, les affaires Asus, Philips, Pioneer, Denon & Marantz et Guess sont à relever.

Photos © Léo-Paul Ridet

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