Voir la traduction en français Évaluations économiques dans les procédures d’arbitrage

Webinar

Economic evaluations in arbitration proceedings

Law & Economics Webinar organised by Concurrences, in partnership with NERA Economic Consulting, with Alexandre Carbonnel (Associate Director, NERA Economic Consulting), Tomas Haug (Managing Director, NERA Economic Consulting), Claire Pauly (Counsel, Jones Day), Jean-Baptiste Racine (Professor, University Paris II Panthéon-Assas) and Thomas Voisin (Partner, Quinn Emanuel).

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SYNTHESIS

Jean-Baptiste Racine a présenté le thème de la discussion. Ce dernier se rapporte au sujet plus général des magistratures économiques. Cela revient à l’examen des conditions dans lesquelles des juges –ici des arbitres- peuvent exercer leur autorité juridictionnelle dans la matière du droit économique. Il est de jurisprudence établie que le droit de la concurrence peut donner lieu à un arbitrage, aussi bien à l’étranger (voir par exemple l’arrêt Mitsubishi de la Cour Suprême des États-Unis, 1986) qu’en France. L’arbitre ne peut cependant prononcer que des sanctions civiles (annulation du contrat ou réparation en dommages et intérêts). Dans l’exercice de leur rôle, les arbitres ont grand besoin d’expertise économique pour mieux fonder leur décision. En France, les arrêts Thalès et Cytec ont consacré à la fois un contrôle souple de la sentence et la nécessité pour cette dernière de bien s’approprier les enjeux économiques du litige. La normativité juridique et économique se confondent donc dans le processus arbitral. Il est également usuel pour les parties au litige de s’adjoindre les services d’un expert – dans 90% des cas, ce sont elles qui sont à l’initiative de ses travaux (chacune des parties produisant une expertise). Il est tout aussi usuel pour les experts désignés par chacune des parties de ne pas s’accorder. En droit de la concurrence, les divergences peuvent surgir d’un grand nombre de questions : la définition d’un marché pertinent, aussi bien que les effets anticoncurrentiels ou non d’une pratique, ou enfin la quantification du préjudice. Les arbitres étant rarement des hommes de l’art, mais plus fréquemment des juristes de formation, il leur revient pourtant d’apprécier ces divergences et de les trancher. Pour ce faire, ils devront juger de la crédibilité de l’expertise, de son bien-fondé et de sa pertinence. La discussion a donc vocation à établir les conditions d’un dialogue entre juristes et économistes, deux organes essentiels dans l’élaboration d’une bonne solution arbitrale.

Tomas Haug a présenté une introduction aux principales approches de valorisation, lesquelles peuvent être appliquées dans un grand nombre de configurations (aussi bien en droit de la concurrence que dans d’autres cas). Celles-ci visent à établir une juste valeur de marché. Elles reposent sur la différence entre deux scénarios : un scénario contrefactuel dans lequel l’évènement préjudiciable ne survient pas, d’une part, et le scénario réel, d’autre part. Trois méthodes principales doivent être citées : la méthode basée sur les revenus, la méthode basée sur les marchés, et la méthode basée sur les coûts. La première repose sur la projection d’un revenu futur en employant l’indicateur de discounted cash flow (DCF). La seconde s’appuie sur la comparaison avec des transactions (ou des évènements similaires) – elle est souvent appréciée des arbitres pour sa transparence et son objectivité. La dernière méthode établit une valeur de marché sur la base du coût associé à la reproduction du bien perdu. Elle est établie à partir des coûts fixes (ou de la valeur comptable) ajustés pour correspondre au coût de remplacement. Ces méthodes ne sont néanmoins pas appropriées à toutes les situations, et la pertinence de chacune d’entre elles correspond à certaines conditions. La méthode des revenus dépend beaucoup des circonstances du cas, car ses résultats varient substantiellement en fonction du modèle adopté – par exemple du taux de discount. Elle correspond bien aux cas où les revenus et les coûts sont fixés et prévisibles. La production d’un business plan établi ex ante permet de limiter la spéculation sur le modèle. La seconde méthode repose sur la comparaison avec les cas similaires de marché – le choix de cet échantillon de cas comparables exerce une grande influence sur le résultat et peut être un élément d’incertitude. La dernière méthode est tout aussi dépendante des circonstances que la première. Parmi les trois méthodes, elle produit souvent la plus faible valorisation et tend plutôt vers la sous-estimation du préjudice. Elle correspond aux biens tangibles pour lesquels les coûts fixes et l’évaluation comptable donnent une bonne représentation de la valeur du bien.

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