Prologue
« A quoi sert la concurrence ? » Telle est la question posée à 100 auteurs, question que se pose peut être encore, 10 ans après avoir lancé leur belle revue « Concurrences », l’équipe éditoriale de l’Institut de droit de la concurrence.
De fait, la concurrence est un concept polymorphe et complexe, dont les conceptions, les règles et l’application évoluent dans le temps, l’espace et les secteurs…Pourtant ses variations et évolutions n’empêchent pas que fondamentalement, intrinsèquement dirons-nous, le concept de concurrence demeure immuable en tant que concept économique de base d’une économie libérale, concept que certains d’entre nous relierons immédiatement à l’innovation, le progrès, la baisse des prix, l’amélioration de la qualité. Adoptant une approche plus technique, on parlera volontiers d’optimum dit de Pareto, de juste prix, de processus de destruction créatrice, etc. Mais la notion de concurrence, et c’est son « coté dark », est aussi assimilée, par d’autres, à la guerre entre acteurs économiques, guerre qui peut avoir des effets ravageurs sur des populations plus fragiles: les salariés (délocalisations), les petits entrepreneurs minés par les grands groupes, les sous-traitants dominés par les donneurs d’ordre, ou encore à échelle macro les Etats en développement face aux puissances, etc. Bref, parodiant Plaute, nous dirons alors que « L’homme est un loup pour l’homme » et que la concurrence entre eux est une manifestation de ces rivalités.
Ainsi, la Revue Concurrences fête ses 10 ans avec une somme impressionnante de contributions d’experts de différents horizons. Martine Behar-Touchais – Professeure à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne - Nicolas Charbit – Directeur de la rédaction de Concurrences - et Rafael Amaro – Maître de conférence à l’Université Paris V Descartes - ont en effet tenté et réussi à coordonner les contributions de 100 auteurs, les articuler entre elles afin dans un ordre logique (que nous ne respecterons pas) de tenter de répondre à cette lancinante question : A quoi sert la concurrence ?
Sont déclinées dans cet ouvrage, remarquable bible pour nos étudiants, les chercheurs et les praticiens, mais aussi, c’est à souhaiter, source d’inspiration des autorités nationales et européennes et des juges, de nombreuses questions essentielles: quels liens entre concurrence, compétitivité et innovation, entre concurrence et croissance économique, entre concurrence et progrès au sens large? Très vite, nous sommes tentés de compléter ce questionnement par une question plus précise: à quoi sert le droit de la concurrence ? Qui sert-il ? Comment s’articule-t-il avec d’autres politiques ? Est-il une fin en soi ou un moyen ? Comment varie-t-il ? A quoi se heurte-t-il ?...
Afin d’éviter de plagier les quelques 800 pages de cet ouvrage porté par 100 remarquables auteurs, nous tenterons un exercice très personnel de présentation autour de quelques axes majeurs, charge au lecteur de s’approprier les textes et positions des uns et des autres.
Acte 1 : La concurrence est vertueuse
« La concurrence est un ingrédient de la croissance, de la compétitivité et de l’emploi. Une concurrence non faussée aide à la protection des consommateurs et porte la croissance économique » (Cecilio Madero).
Voilà le cadre posé. De fait, notre cadre français et européen est celui d’une économie de marché où règne, par essence, la concurrence. Cette concurrence qui fait que les entreprises tentent sans cesse de s’approprier de nouveaux marchés avec plus ou moins de succès et, dans tous les cas, à priori un succès temporaire puisqu’elles seront-elles mêmes concurrencées à leur tour. « Le bouillonnement d’essais, d’erreurs, de succès, de créations, de destructions, par essence, imprévisible caractérise une économie de marché » (Bruno Deffains). Or, cette imprévisibilité peut déranger et particulièrement en période de récession ou de crise car ce système créateur de richesses est aussi producteur d’inégalités. Tout n’est pas « rose au pays des merveilles » : la concurrence est créatrice de conflits liés au partage des risques à différents niveaux: travail versus capital, travailleur versus travailleur d’un pays a coût bas et bien entendu consommateur versus producteur.
Acte 2 : La régulation est nécessaire
Alors intervient le droit (les règles) pour réguler ces conflits potentiels. Le droit, et plus largement la politique de concurrence des Etats, initiée par les pays industrialisés, mais de plus en plus adoptée par les émergents en quête de régulation. Cet ensemble de règles et de processus permettant de construire un cadre institutionnel préservant cette concurrence, jugée saine et vertueuse - du moins un degré suffisant de concurrence (workable competition). Car il s’agit plutôt que d’imposer une concurrence théorique pure et parfaite par nature de trouver un équilibre, par essence mouvant, entre différents objectifs. Se pose alors la question de l’interventionnisme public pour limiter les effets « ultra » de la concurrence, de sa pertinence, du degré d’intensité de celui-ci. On sera ici tentés d’évoquer ici la politique industrielle entendue au sens large (emploi, innovation, etc) qui s’opposerait à la politique de concurrence. Autrement dit laissez faire ou intervention en faveur d’entreprises ou de certains secteurs ? L’équilibre à trouver, et c’est tout l’objet d’une régulation entre une économie du tout marché et une économie étatiste. Le droit de la concurrence est un instrument pour garantir la compétitivité de l’économie. Une crise ne doit pas faire céder à la tentation de l’interventionnisme, passé l’urgence et des cas très exceptionnels. Gardons en tête, l’expérience aux USA du laxisme d’après la crise de 1928 : les pratiques concertées ou cartels ont été tolérées, on sait à présent que cela a prolongé les effets dévastateurs de la crise subie.
Acte 3 Le droit de la concurrence est un droit dominant et adaptable
Il est un fait que le développement du droit de la concurrence ces trente dernières années est impressionnant, c’est devenu un droit dominant mais la concurrence faut-il le rappeler n’est pas un objectif en soi, c’est un moyen. Un moyen certes, au service de qui ? Il est souvent avancé que la concurrence est un outil au service des consommateurs et qu’elle engendre par nature des dommages collatéraux pour les salariés et les entreprises. Mais après tout quels effets la concurrence est-elle censée produire?
- la baisse des prix ou le maintien de prix bas, pour le consommateur, mais aussi pour les entreprises (prix des fournitures)
- l’élargissement de la taille du marché
- une variété des produits et services car la concurrence incite à se différencier
La concurrence est surtout un élément constituant de la productivité : c’est l’aiguillon qui pousse les entreprises à être plus performantes. Le lien positif entre croissance économique et intensité de la concurrence a déjà largement été démontré : une entrée de nouveaux acteurs qui vont lancer sur le marché des innovations de rupture conduit à des gains de productivité. Autrement dit la concurrence n’a pas comme effet qu’une baisse de prix mais une augmentation de la qualité des produits ou services. Peut-être me direz-vous mais la concurrence génère des pertes d’emploi. Ce mythe du lien négatif entre situation concurrentielle et perte d’emplois doit être cassé: après des ajustements, globalement les secteurs ouverts à la concurrence sont bien plus créateurs d’emploi que ceux où la concurrence est entravée. Certes, la concurrence crée une instabilité de l’emploi, c’est un processus de destruction créatrice. Autrement dit, c’est sur la mobilité insuffisante qu’il faut travailler (formation professionnelle, incitations à la mobilité, fluidité sur le marché de l’immobilier).
Le droit de la concurrence du moins son application est un droit mouvant. Il est adaptable, et évolue au fil de la réalité économique. Période de crise ou de développement, structure de la concurrence sur un marché, poids des consommateurs, marché B to B ou B to C, nouveau marché ou mature, degré d’intensité du rôle de la concurrence à l’international sont autant de facteurs à considérer. De même que les type de secteurs et leurs différentes caractéristiques notamment au regard du produit (stratégique ou non) ou du service (d’intérêt général ou marchand) sont considérés différemment.
Acte 4 Le cadre européen de la concurrence demeure majeur
Evoquer la dimension européenne de la Concurrence en lien avec la construction du Marché Intérieur parait ici incontournable et, de fait l’Europe est présente dans bien des lignes de l’ouvrage car le cadre du droit de la concurrence européen structure au quotidien les activités des acteurs en France. La concurrence est un élément fondamental de la réalisation du Marché Intérieur, comme le souligne le Protocole 6 du Traite de Lisbonne et l’article 352 du Traité de Lisbonne. Le droit de la concurrence en est un des outils principaux et ses bases juridiques peu nombreuses (Articles 101 à 109 du Traité UE) sont très largement complétées par du droit dérivé, essentiellement sous forme de Règlements. La déclinaison se fait donc par de très nombreuses décisions individuelles qui font jurisprudence, mais aussi des recommandations et des déclarations d’orientations autant pour éclairer les acteurs économiques que guider les autorités nationales. Autrement dit, le droit de la concurrence laisse une marge d’appréciation importante aux autorités pour élaborer une doctrine (donc une politique).
La concurrence s’inscrit dans la philosophie du libre marché et poursuit deux objectifs essentiels : protéger les intérêts des consommateurs européens mais aussi assurer la compétitivité des entreprises européennes sur le marché mondial. Elle se heurte à des Difficultés intrinsèques qu’il est possible d’appréhender à partir de ces quelques idées :
- Une asymétrie des intérêts entre grandes entreprises/ consommateurs (concentrations et acteur dominant, cartels et restrictions de concurrence, intégration es/ d’activités et restrictions verticales) ;
- Un comportement des Etats parfois ambivalent, coincés dans le « dilemme du champion national «, qui en Europe prend un relief particulier du fait de la dimension essentielle de la construction du marché Intérieur dont l’élimination des entraves à la compétition des acteurs est un fondement (aides d’Etat et ses potentiels effet restrictifs de concurrence, effets négatifs sur structure industrielle, manque de compétitivité d’acteurs protégés) ;
- Libéralisation des secteurs monopolistiques nationaux et problématique des services publics ou dits d’intérêt général, qui à échelle européenne se traduisent par les concepts de Service d’Intérêt Economique général et Service Social d’Intérêt Général ;
- Compétitivité à l’international et degré de protection du marché national ou européen.
- La compétence des autorités européennes se déclenche lorsque le comportement d’un ou d’acteurs économiques a des effets sur le commerce entre Etats Membres, même si les auteurs sont établis en dehors de l’UE, mais aussi lorsque ces comportements affectent le commerce du territoire des Etats identifiés comme importants, dont la France par le jeu du concept d’atteinte substantielle à la concurrence. Ce qui requiert une articulation fine des décisions intervenant à échelle européenne et nationale : un mécanisme de coopération fort efficient a été mis au point à cet effet. Par ailleurs, les règles classiques du droit européen dont la primauté de celui-ci sur le droit national joue à plein.
Dénouement
Le lien entre degré de concurrence (ou son intensité) et la performance d’un secteur et plus largement de l’économie d’un pays est parfois encore à démontrer, même dans des Etats où les règles de concurrence et la politique de concurrence sont bien établies. Ainsi, en France, une fois de plus pays des paradoxes, où le droit de la concurrence est installé, où globalement les acteurs reconnaissent les mérites de celle-ci ; les démons interventionnistes et protectionnistes de l’Etat se réveillent régulièrement avec une intensité plus ou moins grande selon l’idéologie dominante mais également au-delà des partis politiques l’état économique du pays. La « culture de la concurrence » , pour citer mon éminent collègue Frédéric Jenny, au sens de son acceptation par les acteurs - Etat, entreprises, consommateurs, usagers, salariés… - est loin d’être installée. Même si la conscience de l’intérêt de la concurrence semble assez clairement exister et partagée, comme les bénéfices de celles-ci ne sont ni immédiats, ni individuels, les acteurs peuvent toujours être tentés de donner quelques coups de canifs dans le contrat. Ce sont alors les ententes concertées ou cartels, des clauses sur les prix dans des réseaux de distribution, des aides d’Etat indues, un interventionnisme sur des secteurs par exemple le petit commerce, le jeu actif du gouvernement dans une restructuration d’entreprise, etc. Et si l’on y veille pas, peu à peu, la situation de concurrence s’étiole, les rentes de situation progressent, le processus de destruction créatrice à la base même de toute activité joue moins et au final le développement économique, donc social et sociétal est handicapé.
C’est bien tout le mérite et le grand intérêt de cet ouvrage a multi-mains que d’approcher de manière la plus complète et objective possible la concurrence, ses mérites mais aussi ses risques, le cadre et les règles qui y sont afférentes, les « bémols » à intégrer en lien avec d’autres impératifs, la bonne manière d’appliquer une politique de concurrence adaptée aux besoins a un instant T. A lire et relire !
Viviane de Beaufort, Professeure de droit à l’ESSEC, Co-directrice du Centre Européen de Droit et d’Economie, Expert auprès de l’Union européenne.
