L’innovation prédatrice en droit de la concurrence, Thibault SCHREPEL, preface by Philippe AGHION

Thibault Schrepel

This section selects books on themes related to competition laws and economics. This compilation does not attempt to be exhaustive but rather a survey of themes important in the area. The survey usually covers publication over the last three months after publication of the latest issue of Concurrences. Publishers, authors and editors are welcome to send books to stephane.rodrigues-domingues@univ-paris1.fr for review in this section.

Voici un ouvrage – il faut le mentionner – qui non seulement est extrêmement pragmatique dans son approche juridique mais se permet aussi d’être extrêmement innovant par la pensée globale du problème, l’analyse juridique, la démonstration et l’audace des solutions !

De quoi parlons-nous : d’innovation et de droit de la concurrence [1].

Depuis J. Schumpeter (Capitalism, Socialism and Democracy, 1942), on sait que chaque nouvelle innovation est censée grignoter et, à terme, pouvoir détruire la rente de “monopole” que détiennent les monopoleurs en place qui, eux, n’ont aucun intérêt à risquer des changements radicaux par le biais de nouvelles innovations ! De telles innovations permettraient donc une certaine dynamique concurrentielle sur un secteur donné. C’est la théorie classique sur laquelle se base une partie non négligeable des principes du droit de la concurrence (en particulier le droit des concentrations et des abus de position dominante).

En revanche, ce que l’on a parfois plus de mal à saisir (et ce que l’on n’ose pas toujours plaider devant les autorités de régulation), c’est que trop de concurrence tue les espoirs d’une rente d’innovation (à tout le moins de profits d’innovation) et donc… tue l’envie des entreprises d’innover. C’est ce qu’a tenté de démontrer par exemple l’équipe de P. Aghion dans son étude Competition and Innovation: An Inverted-U Relationship (Quarterly Journal of Economics, vol. 120, no 2, 2005, pp. 701-728). Trop de concurrence sur un marché serait donc contre-productif (si l’on peut se permettre un tel raccourci) et finalement préjudiciable aux consommateurs finaux. C’est parfois ce que l’on constate lors des débats sur les brevets dits “FRAND”.

Ici nous serions tentés de conclure – à dessein – et de façon relativement abrupte qu’il s’agit néanmoins de “réelles innovations”.

De quoi traite l’ouvrage qui fait l’objet de cette recension ? D’innovation prédatrice et de droit de la concurrence !

C’est un nouveau type d’innovations. Contrairement à celles qui sont bien “réelles”, ces innovations prédatrices ne seraient que des “innovations d’éviction ou de discrimination” envers les concurrents.

Il s’agirait de “fausses innovations” qui, volontairement, vont entraîner (voire “permettre”) l’altération d’un ou plusieurs éléments techniques d’un produit afin de restreindre ou éliminer la concurrence. Il peut aussi s’agir par exemple de “pratiques post-innovation” qui interviennent une fois un produit mis sur le marché.

L’innovation, au sens où les économistes et même les ingénieurs peuvent l’entendre, pourrait donc parfois ne pas être techniquement réelle [2] mais n’être qu’une forme de stratégie anticoncurrentielle.

L’auteur prend un certain nombre d’exemples qui permettent de confirmer les intuitions que nous pouvons avoir à ce sujet : le système d’exploitation Windows® de Microsoft®. Dans les pays de droit civil comme la France le symbole ® n’a pas de caractère obligatoire pour un tiers qui cite une marque dans un texte. Sur cette plateforme Windows “de base” [3], les utilisateurs viennent souvent ajouter des logiciels compatibles, comme par exemple des logiciels de retouche photographiques, de CRM ou de comptabilité.

L’innovation prédatrice, par conséquent, consisterait pour Microsoft® à faire évoluer son Windows® pour y intégrer des modifications, le tout sous couvert d’innovation pour l’utilisateur final ; mais si cette modification “innovante” entraîne la fin de la compatibilité ou la dégradation des logiciels présents avant ladite modification, ces derniers risquent alors d’être “évincés” du système ou même discriminés “techniquement” et en faveur d’autres produits concurrents (y compris ceux de Microsoft). Il peut en aller de même si une entreprise change par exemple la connectique de ses ordinateurs.

À propos de la partie introductive

Dans cette partie de l’ouvrage, l’auteur fait état des pratiques d’innovation prédatrice qui existent mais aussi des quelques classifications qui ont pu être proposées à leur égard. Il propose ensuite de rationaliser toutes ces classifications et les regroupe de façon plus claire : d’un côté les pratiques d’innovation prédatrice via la modification d’une plateforme et de l’autre les pratiques d’innovation prédatrice via la modification de la conception technique d’un produit.

C’est, là encore, extrêmement pragmatique pour un praticien du droit et ne sacrifie jamais la rigueur juridique que l’on est en droit d’attendre d’un tel ouvrage.

Il explique ensuite qu’un concept juridique clair “d’innovation prédatrice” va permettre de dénoncer des pratiques qui, ayant l’apparence de “réelles innovations”, sont en réalité des “stratégies anticoncurrentielles” qui ont pour objectif d’éliminer la concurrence sans pour autant être réellement bénéfiques aux consommateurs finaux sur le moyen ou le long terme.

L’auteur fait cependant l’amer constat que ce concept d’innovation prédatrice, qui est pourtant d’une actualité criante, se couple d’un silence assourdissant de la doctrine juridique européenne. Il ajoute à ce constat une position tranchée qui fait la saveur de l’ouvrage : le droit de la concurrence actuel n’est (qui plus est) pas adapté pour lutter efficacement contre ces nouvelles pratiques d’innovation prédatrice.

Il va donc proposer des solutions juridiques innovantes (c’est le cas de le dire) d’amélioration dans la seconde partie de son ouvrage (“Partie II. De l’application d’un test dédié aux pratiques d’innovation prédatrice”).

Mais avant d’en arriver là, il va nous expliquer de manière très efficace ce que sont exactement ces innovations prédatrices et toutes les formes qu’elles peuvent prendre (“Partie I. De la nécessité de filtrer les potentielles pratiques d’innovation prédatrice”).

Selon l’auteur, l’enjeu et l’objectif d’un tel ouvrage sont de faire prendre conscience et comprendre à tous (juridictions, autorités de régulation, avocats, juristes, etc.) cette notion – ce concept d’innovation prédatrice – ainsi que les conséquences juridiques qui s’y rattachent. Cela passe également et nécessairement par la reconnaissance juridique de ce nouveau type de pratiques anticoncurrentielles.

En effet, son inquiétude est qu’à défaut les autorités de régulation ainsi que les juridictions chargées de ces dossiers ne permettent, non seulement, de trop nombreuses violations du droit de la concurrence au détriment des entreprises réellement innovantes mais ne sanctionnent également, à outrance, des entreprises réellement innovantes qui n’avaient pas d’objectifs d’éviction ou de discrimination anticoncurrentiels.

Les formes de l’innovation prédatrice et ses clés analytiques

La première partie de cette étude est consacrée à l’analyse de l’applicabilité du droit de la concurrence aux pratiques d’innovation prédatrice. Il s’agit, en d’autres termes, d’appréhender les effets supposés des différentes pratiques de sorte que le droit de la concurrence ne trouve à s’appliquer que lorsque nécessaire.

C’est à ce stade de l’ouvrage que les différentes stratégies d’innovation prédatrice sont analysées (et de manière très limpide).

Plus loin, l’auteur prend soin de préciser que l’innovation prédatrice est bien un concept global qui s’applique à tout type de marché. C’est cependant sur les marchés liés aux nouvelles technologies que la pratique d’innovation prédatrice risque d’être le plus utilisée, car ce secteur a une particularité : il revêt souvent des marchés “winner-takes-all [4]. Dès lors, et dans ce cas de figure, l’utilisation d’innovations prédatrices permettrait d’accélérer ce processus au détriment des concurrents et des consommateurs finaux [5] !

C’est la raison pour laquelle l’auteur prend soin de détailler dans plusieurs chapitres ces problématiques.

Le juriste ressort de la lecture de cette première partie avec une nouvelle question : “Mais alors, si c’est avéré, est-ce que les autorités et les juges ne devraient pas appliquer à ces pratiques une illégalité per se ; au motif qu’elle serait trop difficile à évaluer [6] ?”

L’auteur prend une fois de plus position et plaide plutôt pour l’utilisation de la rule of reason à ces pratiques… mais il va plus loin dans son ouvrage et ne se contente pas d’une telle réponse. Il propose de structurer cette rule of reason en y intégrant plusieurs filtres (ce qu’il appelle une règle de raison structurée). Et c’est l’objet de la seconde partie de son ouvrage.

La création d’un test spécifiquement dédié aux pratiques d’innovation prédatrice

À cet égard, deux tests peuvent selon lui être utilisés afin d’évaluer efficacement les pratiques d’innovation prédatrice : le test de l’efficience et le test de l’absence de justification économique. Après les avoir expliqués, l’auteur souligne à quel point le second est particulièrement adapté à ce type de pratiques.

Le test dit “de l’absence de justification économique” (ou “critère de la raison économique”) repose sur l’idée simple qu’une pratique doit être considérée comme étant anticoncurrentielle dès lors qu’elle ne fait sens économiquement qu’en raison de sa tendance à éliminer ou restreindre la concurrence. On découvrira alors dans l’ouvrage quatre étapes pour une telle analyse.

Si nous avions entre les mains un ouvrage purement théorique, l’auteur aurait pu s’arrêter à ce stade, mais cet ouvrage est fondamentalement orienté vers la mise en œuvre concrète des théories proposées ainsi que la démonstration “sur pièce”, pourrions-nous dire, de ces théories.

Il s’attache à nous démontrer (par le biais d’une étude de l’ensemble des affaires les plus significatives en la matière) que le test qui est proposé est bien celui qui est le plus efficace et le plus efficient. Devant l’ampleur d’une telle démonstration, l’auteur ne recule pas et analyse toutes ces affaires les unes après les autres.

Nous voici donc plongés (avec délectation) dans les célèbres affaires IBM (1979), Berkey Photo c/ Eastman Kodak (1979), Microsoft (2001) [7], Microsoft (2004) [8], C.R. Bard c/ M3 Systems (1998), Allied Orthopedic Appliances c/ Tyco Health Care (2010), HDC Medical c/ Minntech Corporation (2007), Intel (2010) devant la FTC ainsi que iPod et iTunes (2014).

Le rédacteur de l’ouvrage estime néanmoins que l’analyse qu’il fait ne saurait être complète sans une étude des sanctions que les juridictions et autorités devraient dès lors imposer aux entreprises ayant mis en œuvre des pratiques d’innovation prédatrice.

Il propose donc (dans un premier temps) la création d’un nouveau mécanisme de réduction de sanction. Selon lui, en effet, la prise en compte de l’investissement dans la R&D doit être un facteur atténuant dans le calcul de la sanction en matière d’innovation prédatrice et, plus largement, dans le calcul de toutes les sanctions des entreprises innovantes.

Bien évidemment, il reconnaît (dans un second temps) que ces pratiques d’innovation prédatrice doivent être néanmoins punies. Il estime alors que deux points méritent particulièrement d’être débattus et c’est ce qu’il fait dans son ouvrage : d’un côté, la nécessité d’intégrer l’innovation lors du calcul de la sanction et, de l’autre, le bien-fondé des décisions imposant l’accès aux infrastructures d’une entreprise dominante dans le cadre de ces marchés.

L’auteur conclut sur des propositions de réformes et de modifications du droit de la concurrence actuel. Il détaille d’ailleurs avec vigueur ses propositions en matière d’innovation prédatrice stricto sensu mais aussi (et surtout dirons-nous) en matière de marchés liés aux nouvelles technologiques. Subtilité qu’il a su entretenir durant toute la démonstration qu’il a voulu nous faire partager en publiant ce livre.

Footnotes

[2Immédiatement on est tenté de penser aux détails du cartel Phœbus de 1924, qui visait un tel type de modifications techniques.

[3Système qui, nous le rappelons, est juridiquement une plateforme tout comme l’est le système d’exploitation mobile iOS d’Apple®. Sur ces points, v. aussi p. ex. Plateformes électroniques et droit de la concurrence du Séminaire “Économie et droit de la concurrence” avec Brice Allibert (DG COMP) et Etienne Pfister (Autorité de la concurrence) organisé par la Revue Concurrences en date du 11 septembre 2018.

[4V. p. ex. Innovation economics for antitrust lawyers – 3rd annual conference organised by Concurrences Review in partnership with King’s College London.

[5Ce qui fait particulièrement écho aux échanges qui ont eu lieu lors de la conférence et des workshops de l’OCDE à ce sujet en juin 2019 : Conference on Competition and the Digital Economy.

[6Alors même, rappelons-le, que normalement la légalité per se n’a pas pour objet de “faciliter” les procédures des autorités.

[7Son “volet” nord-américain.

[8Son “volet” européen.

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Arnaud Fournier, L’innovation prédatrice en droit de la concurrence, Thibault SCHREPEL, preface by Philippe AGHION, September 2019, Concurrences Review N° 3-2019, Art. N° 91262, pp. 276-278

Publisher Bruylant

Date 16 August 2018

Number of pages 680

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