AKMAN Pinar, Hart Publishing, 2012, 354 p.

The concept of abuse in EU competition law, Pinar AKMAN

Le concept d’abus en droit européen de la concurrence est un sujet inépuisable, et l’auteure vient ici le démontrer à nouveau, dans un ouvrage venant de paraître et entièrement consacré à ce seul thème (voir par exemple, et pour une position contraire, la thèse de Liza Lovdahl Gormsen, Is there a tention between the goals of protecting economic freedom and the promotion of consumer welfare in the application of Article 82 EC ? King’s College London, 2007, dont un résumé a été publié dans le n° 2-2008 de cette revue, p. 206).

Ce travail, prolongement d’une thèse de doctorat soutenue au Royaume-Uni en 2007, remet en question l’interprétation de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), en orientant ses recherches dans quatre directions, qui forment les parties de l’ouvrage.

La première partie (“Theoretical and Historical Foundations”), tire deux conclusions majeures : l’article 102 TFUE viserait à prévenir aussi bien l’atteinte à l’intérêt des consommateurs que l’affectation de la concurrence. Pour soutenir ce raisonnement, démonstration est faite que le bien être total est plus adapté que la seule recherche du bien-être du consommateur, et pour preuve, le droit de la concurrence n’est pas le seul moyen dont disposent les acteurs économiques pour toucher plusieurs objectifs : il y a aussi un droit de la consommation. En clair, “Competition law is not consumer law” (p. 47). L’origine du débat se trouve vraisemblablement dans un malentendu qui a fait croire que l’Allemagne avait imposé son propre modèle ordo-libéral au Traité de Rome. Or, d’après l’auteure et le résultat de ses recherches, les travaux préparatoires de 1957 et le débat économique en Allemagne – notamment l’adoption de la loi contre les restrictions de concurrence en 1957 qui selon l’auteure est loin d’être un exemple d’ordo-libéralisme – montrent de façon claire que le modèle germanique de concurrence n’a eu que peu d’influence. Il n’y a qu’à voir le fait que l’article 102 TFUE ne condamne pas la position dominante (Chapitre 2). Ainsi, de Messine à aujourd’hui en passant par le rapport Spaak, Pinar Akman analyse la pratique du concept d’abus par les institutions communautaires et leurs inspirateurs, tout en étant consciente que sa position n’est pas majoritaire.

Dans la deuxième partie (“Two Potential Objectives : ‘Welfare’ and ‘Fairness’”), l’absence, pour l’abus de position dominante, de disposition équivalente à celle de l’article 101, § 3 TFUE introduisant la prise en compte du bien-être du consommateur, interdit une extension des objectifs de l’article 102 TFUE. C’est sans doute pour cela que la signification de l’atteinte à l’intérêt du consommateur n’est pas claire dans la pratique décisionnelle de la Commission ni dans la jurisprudence de la Cour de justice (Chapitre 3). Le Chapitre 4 envisage ensuite la “bataille” entre la concurrence loyale et la concurrence libre (p. 182). Plus particulièrement, le concept de loyauté – mis en perspective avec son homonyme en droit des contrats – n’est certainement pas un outil que la Cour de justice peut utiliser à sa guise : son imprécision et le degré de pouvoir discrétionnaire qu’il lui accorderait serait ainsi source d’incertitude juridique et de prise de risques pour les entreprises. L’article 102 TFUE ne peut donc être interprété en ce sens qu’il garantirait une concurrence loyale. “Thus, this study advocates an understanding of ‘unfairness’ simply as ‘exploitation’ without ‘fairness’ being a separate stand-alone objective” (p. 184).

L’étude de la jurisprudence, dans la troisième partie (“Conflicting Objectives in Pratice: Two Case Studies”), permet à l’auteure de faire la démonstration de ses propos, notamment grâce à la jurisprudence tenant aux pratiques relatives au prix (p. 187), ainsi que la question de l’interdiction des pratiques discriminatoires (p. 231).

C’est dans la quatrième et dernière partie (“Modernising the Approach to ‘Abuse’”), que l’auteure critique le repositionnement récent de la Commission vis-à-vis des abus d’exclusion fondés sur les prix, délaissant les autres abus, notamment d’exploitation. Or, que deviennent les consommateurs ? Il se pourrait que les orientations de la Commission européenne démotivent les ambitions nourries par le ‘private enforcement’. Quelle doit donc être la nouvelle approche de l’abus (Chapitre 8) ? La simple reconnaissance de la complémentarité de la lutte contre les abus d’exclusion aussi bien que d’exploitation, lorsque ceux-ci n’apportent pas de gains d’efficience. Pinar Akman croit d’ailleurs voir poindre cette reconnaissance dans les Orientations de la Commission relatives aux pratiques d’éviction abusives : “La vente liée peut affaiblir la concurrence pour les clients souhaitant acheter le produit lié, mais pas le produit liant. Si le nombre de clients achetant uniquement le produit lié n’est pas suffisant pour soutenir les concurrents de l’entreprise dominante sur le marché lié, la vente liée peut exposer ces clients à des prix plus élevés” (pt. 55).

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Author

  • Université Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines

Quotation

Vincent Couronne, The concept of abuse in EU competition law, Pinar AKMAN, September 2012, Concurrences N° 3-2012, Art. N° 48314, p. 270

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