CASE COMMENTS: STATE AID - EUROPEAN UNION - TEMPORARY FRAMEWORK - COVID-19

COVID-19: The European Commission adopts a new temporary framework for state aid in the context of the COVID-19 pandemic implementing a flexible approach for approving emergency aid granted by Member States to businesses affected by the pandemic

La DG Concurrence de la Commission s’est organisée d’une manière similaire à sa réponse à la crise de 2008, en mettant sur pied une adresse email et un numéro de téléphone spécifiques pour les États membres (https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/covid_19.html ; +32 2 296 52 00 ; COMP-COVID@ec.europa.eu), et en reprenant toutes les mesures dans un onglet spécifique sur son site Internet. Elle a adopté un rythme élevé d’adoption de décision d’approbation des mesures notifiées par les États membres.

Les textes généraux adoptés depuis le 13 mars 2020 (au 15 avril 2020) sont référencés ci-dessus.

Vu l’importance des questions inédites et la situation exceptionnelle à laquelle l’économie planétaire est confrontée depuis quelques semaines, il nous a paru justifié de faire le point sur les mesures « d’aides Covid-19 » de façon assez détaillée. La matière évolue également rapidement : il suffit de noter l’adoption par la Commission d’un encadrement le 19 mars, modifié dès le 3 avril et générant l’adoption de 56 décisions du 21 mars au 15 avril ainsi que de 5 décisions en vertu de l’article 107, paragraphe 2, point b) TFUE.

Introduction

« Le contrôle des aides d’État fait partie de la solution, pas du problème. »

Ce sont les mots de la Commissaire Neelie Kroes lors du début de la crise financière en octobre 2008 qui allaient mettre au pas les chefs d’États et les ministres des Finances des États membres qui prétendaient « désactiver » le droit de la concurrence.

Ils s’appliquent également à la crise économique résultant de la crise sanitaire actuelle. On ne se risquera pas à une analyse comparative des deux crises de 2008 et 2020. Toutefois, du point de vue du contrôle des aides d’État, plusieurs analogies peuvent être faites, même si l’on aperçoit déjà les importantes différences : en 2008, une crise systémique financière avec un impact finalement assez limité sur l’économie réelle et, en 2020, une crise sanitaire mondiale conduisant à une crise économique sans précédent – de l’économie réelle – dont on ne mesure pas encore l’étendue exacte mais qui requerra probablement une longue convalescence et des changements structurels profonds dans certains secteurs.

Dans ce contexte, le contrôle des aides d’État vient coordonner et encadrer les réponses de soutien public des différents États membres. Il permet d’agir avec discernement (voir l’étymologie du mot « crise » ci-après), de faire les choix nécessaires et d’éviter les surenchères destructrices de la loi du plus fort. En ce sens, le contrôle des aides d’État est vraiment l’un des instruments ultimes de lutte contre les réactions nationalistes des États membres atteints par le virus souverainiste. Sans contrôle des aides d’État, pas d’Union européenne ! L’encadrement temporaire du 19 mars 2020 l’exprime bien ainsi : « […] le contrôle des aides d’État dans l’UE garantit la non-fragmentation du marché intérieur de l’Union et la préservation de conditions de concurrence équitables. Si l’intégrité du marché intérieur est maintenue, la reprise en sera aussi plus rapide. Cela permet également de prévenir les courses aux subventions préjudiciables, au cours desquelles les États membres disposant de plus de moyens peuvent dépenser plus que leurs voisins, et ce au détriment de la cohésion au sein de l’Union » (point 10). Et cette crise sanitaire a déjà largement démontré que ce n’est pas moins d’Europe dont nous avons besoin, mais plus d’Europe alors que les États membres n’ont pu que faire la preuve de l’erreur de leur refus de transfert de souveraineté (et de budget) dans le domaine de la santé !

C’est ici que je voudrais faire appel à l’étymologie (à la philologie classique, et surtout grecque) pour revenir sur la signification exacte du mot « crise ». On n’en retient généralement que l’origine latine limitée de « manifestation grave d’une maladie ». C’est instinctivement l’acception du mot « crise » que l’on retient, avec ses aspects négatifs. Mais, le latin « crisis » vient du grec ancien « κρίσις », associé au verbe « κρίνεω, κρίνειυ, krinéô, krinein » qui recouvre, bien plus subtilement, de multiples acceptions qui ne peuvent que guider l’action : (i) l’action ou la faculté de distinguer, (ii) l’action de choisir , (iii) la lutte, (iv) l’action de décider, d’où la décision, le jugement et, enfin, (v) le dénouement, la phase décisive d’une maladie. Par « κρίνεω », le grec ancien signifie, je discerne, je comprends, je juge, je décide, j’agis, je trouve un remède… La crise, c’est donc l’état d’urgence qui nous pousse, par l’analyse rationnelle, à discerner les (bonnes) décisions à prendre et les (bonnes) actions à entreprendre et à les mettre en œuvre pour sortir d’une situation difficile. Pour éviter le « chaos », que le grec ancien, qui aime les jeux de mots, désignait par « κρᾶσις, krasis »… Tout est dit.

Comme en 2008, nous devons bien analyser les sources de la crise (sanitaire et économique), son mécanisme de développement, son impact et, ensuite, identifier les mesures propres à y porter remède. Le contrôle des aides d’État doit, comme en 2008, s’adapter à cette situation exceptionnelle et apporter les réponses suffisamment flexibles (et évolutives) tout en maintenant les principes essentiels propres à éviter les dérives destructrices, par les États membres, des efforts de l’intégration européenne.

Depuis le début du mois de mars 2020, la réponse de la Commission européenne semble avoir été à la hauteur de l’enjeu. La Commission a tout d’abord adopté assez rapidement une communication, le 13 mars 2020, sur l’analyse de la situation globale de la « crise » et de son impact économique. Ensuite, s’agissant des aides d’État, elle a fait preuve d’une réactivité comparable à la crise de 2008 (avec la publication, en quelques jours, de la communication « bancaire » d’octobre 2008 –remplacée en août 2013 – qui allait baliser le contrôle des aides d’État dans la crise financière) en adoptant très rapidement, le 19 mars 2020, un « encadrement temporaire des mesures d’aide d’État visant à soutenir l’économie dans le contexte actuel de la flambée de COVID-19 ». Puis, dans un second temps, tout aussi rapidement, on a vu se développer l’approbation encadrée des mesures de soutien notifiées par les États membres, avec une célérité similaire à la crise de fin 2008 - début 2009, en usant des mêmes moyens exceptionnels de procédure : notifications urgentes, utilisation exceptionnelle de la seule langue anglaise (sauf pour la France apparemment), adoption très rapide de décisions de compatibilité en 24 h ou 48 h, décisions de compatibilité privilégiant les régimes de garantie en application de l’encadrement. Enfin, la Commission a déjà modifié son encadrement temporaire le 3 avril dernier.

Par ailleurs, à ce jour, seuls deux Etats membres (Danemark et France) ont notifié des mesures en vertu de l’article 107, paragraphe 2, point b) TFUE. On peut s’en étonner. On reviendra à ce sujet dans nos premiers commentaires à la suite de la description qui suit.

Bases juridiques disponibles et utilisées

Parmi les mesures urgentes adoptées par les États membres, il existe tout d’abord toute une série de mesures qui ne constituent pas des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1 TFUE. Il s’agit des mesures générales de soutien destinées à toutes les entreprises (sans sélectivité), telles que les subventions salariales, le report ou la suspension du paiement de l’impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ou des cotisations sociales ;les mesures de chômage temporaire, ou les mesures ciblant les consommateurs directement, en mettant notamment en place des aides financières individuelles pour les services annulés ou les billets non remboursés par les opérateurs concernés.

Pour les mesures constitutives d’une aide d’État, certaines pourront ne pas devoir être notifiées à la Commission si elles bénéficient de la règle de minimis (pour simplifier, des aides « transparentes » – directement évaluables – de moins de 200 000 euros sur trois exercices) ou du règlement général d’exemption par catégorie (RGEC).

Notons d’emblée que l’encadrement, comme certains l’ont erronément prétendu, n’a pas créé de nouvelles mesures de minimis – le seuil de 800 000 euros décrit ci-après – ni n’a étendu le champ d’application du RGEC. La plupart des mesures exceptionnelles prises ne relèveront pas de ces dispenses de notification préalable et devront être soumises à l’approbation de la Commission pour être déclarées compatibles avec le marché intérieur sur la base de trois fondements juridiques différents : l’article 107, paragraphe 2, point b) TFUE ;l’article 107, paragraphe 3, point b) TFUE et l’article 107, paragraphe 3, point c) TFUE.

Article 107, paragraphe 2, point b) TFUE : compensation des dommages subis du fait de la flambée de Covid-19 

En vertu de cette disposition, les États membres peuvent accorder des aides « pour remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres événements extraordinaires ». Il s’agit d’une exemption de plein droit, pourvu que les conditions factuelles de la disposition soient remplies.

La Commission doit approuver ces mesures d’aide, sans évaluation discrétionnaire de leur compatibilité, s’il existe bien un « événement extraordinaire » causant des dommages économiques.

Article 107, paragraphe 3, point b) TFUE : remède à une perturbation grave de l’économie d’un État membre

Il s’agit des aides d’État dont l’exemption dépend d’une appréciation discrétionnaire par la Commission de leur compatibilité avec le marché intérieur, lorsque leur objectif est de « remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre ».

De 1958 à 2008, l’article 107, paragraphe 3, point b), TFUE n’a été utilisé que trois fois, et encore, une seule fois formellement (crise pétrolière de 1973-1974, crise de l’économie grecque en 1987 et 1991). Puis, depuis octobre 2008, plusieurs centaines de fois dans le cadre de la crise financière

Le 19 mars 2020, sur le fondement de cette même disposition, la Commission a adopté un cadre temporaire (applicable jusqu’au 31 décembre 2020) qui clarifie les types de mesures d’aide que les États membres peuvent mettre en place, après notification et approbation préalable par la Commission, pour soutenir les entreprises touchées par l’épidémie de Covid-19.

Article 107, paragraphe 3, point c) TFUE : sauvetage et restructuration d’entreprises en difficulté

Des aides individuelles ou des régimes d’aides peuvent également être mis en place, sous réserve de leur autorisation préalable par la Commission, pour répondre à des besoins de liquidités et soutenir les entreprises confrontées à des difficultés financières, dues à l’épidémie de Covid-19 ou aggravées par celle-ci. Il peut s’agir d’aides au sauvetage couvrant des besoins de fonctionnement pendant une période de 6 mois, et jusqu’à 18 mois pour les PME ou les petites entreprises publiques. Il peut également s’agir d’aides à la restructuration pour ces entreprises en difficulté qui peuvent mettre sur pied un plan de viabilité à long terme démontrant qu’elles pourront s’affranchir dans un délai raisonnable (de trois à cinq années – le temps de la mise en œuvre d’un plan d’affaires ajusté) de tout soutien public et revenir à un fonctionnement conforme aux conditions normales de marché. Il s’agit des règles habituelles des lignes directrices de 2014.

Dans son encadrement temporaire, la Commission a prévu que la règle cardinale du « one time, last time », ou principe de non-récurrence (une aide au sauvetage ou à la restructuration tous les dix ans), ne s’appliquera pas aux mesures justifiées par le Covid-19. Autrement dit, une entreprise qui a bénéficié d’une aide à la restructuration et qui voit sa viabilité menacée par la flambée du Covid-19, pourra à nouveau bénéficier d’une des mesures d’aide « Covid-19 » (à condition de ne pas être ’en difficulté’ au 31 décembre 2020 - or, une entreprise qui met en œuvre un plan de restructuration approuvé dans le cadre d’une aide à la restructuration reste ’en difficulté’ en principe durant la période d’exécution, souvent de 3 à 5 ans). De plus, en cas de nécessité, un État membre mettant en œuvre un régime d’aides d’État approuvé par la Commission au titre de l’article 107, paragraphe 3, point c), TFUE peut augmenter de moins de 20 % le budget approuvé sans qu’une notification préalable à la Commission soit nécessaire. Pour une augmentation du budget supérieure à 20 %, une procédure d’évaluation simplifiée est proposée par la Commission.

Pendant la crise financière, des lignes directrices spécifiques pour le sauvetage et la restructuration ont été adoptées par la Commission en juillet 2009. Elles ont ensuite influencé les nouvelles lignes directrices de 2014 pour ce type d’exemption. La Commission n’a pas encore adopté de lignes directrices spécifiques « Covid-19 » s’agissant des sauvetages ou des restructurations qui pourraient survenir à la suite des difficultés résultant de la crise Covid-19.

Typologie des mesures d’aides approuvées

Article 107, paragraphe 2, point b) TFUE

La Commission a confirmé que la pandémie Covid-19 constitue l’« événement extraordinaire » prévu par cette disposition, qualifié d’imprévisible ou de difficile à prévoir, d’une ampleur économique importante et extraordinaire. Les États membres peuvent donc, de plein droit, accorder des aides en vue de réparer les dommages directement causés par la pandémie à condition de démontrer ce lien de causalité et le caractère nécessaire et proportionné de la mesure dans le cadre d’une notification préalable. La Commission doit donc expressément approuver la mesure notifiée.

Les mesures adoptées au titre de cette disposition pourraient cibler des secteurs spécifiques qui ont particulièrement souffert de la pandémie : le tourisme, le transport (notamment aérien pour le secteur des passagers), l’hôtellerie, le commerce de détail non alimentaire ou encore « l’événementiel de loisir », comme des concerts, expositions, foires commerciales, compétitions sportives et autres évènements de masse annulés à cause du Covid-19.

Un lien de causalité direct entre l’aide accordée et les dommages résultant de la flambée du Covid-19 doit être prouvé, et l’aide doit répondre aux critères de nécessité et éviter toute surcompensation. De plus, la Commission a indiqué qu’elle exigera des États membres la fourniture de données spécifiques liées à la flambée du Covid-19 pour approuver ces mesures :

  •  la date du premier cas signalé dans le pays ;
  •  le nombre de personnes infectées au moment de la notification ;
  • l’impact économique de la flambée de Covid-19 dans l’État membre ;
  •  la séquence des événements (principaux) entre l’apparition du Covid-19 et l’adoption du régime d’aide d’État, y compris toute recommandation ou interdiction officielle décidée par les autorités compétentes ;
  •  les informations détaillées qui ont été publiées pour certains secteurs ; s’agissant du secteur de l’aviation, la Commission a notamment indiqué les informations qui seraient requises : coûts supplémentaires, pertes de recette, perte de trafic, réduction de la demande, coûts variables, restauration non encourue, période de référence, reconstitution des dommages causés par la comparaison de la situation pendant la période de diffusion de la pandémie et la période de référence.

Fait exceptionnel, la Commission a publié des lignes directrices aux États membres pour la formulation des notifications de ce type de mesures (voir références supra).

De façon étonnante, seuls deux États membres ont, à ce jour (15 avril 2020), notifié cinq mesures en vertu de cette disposition, le Danemark (événementiel, travailleurs indépendants et entreprises, dont l’aviation) et la France (aviation mais limitée à des reports de taxes aéronautiques).

Tableau 1. Veuillez consultez le pdf en annexe.

Article 107, paragraphe 3, point c) TFUE

Dans son encadrement temporaire, la Commission a énoncé les mesures d’aides concernées et a également formulé des recommandations aux États membres pour leur notification (voir référence supra).

La description qui suit des dix types de mesures prévues par l’encadrement temporaire tient compte des modifications apportées par celui-ci le 3 avril 2020, qui ont ajouté des mesures liées à :

  •  la promotion de la RD&I liée aux produits nécessaires pour la lutte contre le Covid-19 ;
  •  l’investissement en faveur d’infrastructures d’essai et de développement ;
  •  l’investissement en faveur de la fabrication de produits liés au Covid-19 ;
  •  à des reports d’imposition ou de taxation et/ou des reports de cotisations de sécurité sociale ;
  •  la promotion de l’emploi pour éviter les licenciements.

Les aides peuvent être cumulées les unes avec les autres, à l’exception :

  • des aides octroyées au titre de la section 2 et de la section 3, si l’aide est octroyée pour le même prêt sous-jacent et si le montant total du prêt par entreprise dépasse les seuils fixés ;
  • des aides octroyées au titre des sections 6, 7 et 8, si l’aide concerne les mêmes coûts admissibles.

Au moment de publier ces lignes (16 avril), il semble déjà acquis que la Commission va ajouter encore une nouvelle catégorie d’aides, les mesures de recapitalisation. La Commission a consulté les États membres à ce sujet dès le 9 avril 2020. On s’attend à cette deuxième modification de l’encadrement temporaire qui devrait contenir des conditions strictes pour l’approbation de telles mesures structurelles en urgence. Ces conditions seront certainement inspirées des enseignements de la crise financière depuis la communication de décembre 2008 qui avait clarifié notamment le corridor de rémunération des prises de participation des États membres et les conditions de sortie de celui-ci. Si l’on considère les conditions développées pendant la crise financière, on peut imaginer des conditions telles que :

  • instruments financiers divers, non limités au capital ;
  • modalités de remboursement avec incitations à la sortie de l’État au plus tôt (rémunération de l’État augmentant avec le temps pour atteindre le prix de marché);
  • restrictions en matière de comportements des bénéficiaires (bridage commercial, interdiction ou limitation d’acquisitions, interdiction de versement de dividendes et de bonus);
  • rémunération de l’État proportionnelle à la taille de l’entreprise bénéficiaire ;
  • mesures correctrices structurelles et comportementales spécifiques (cessions) et stratégie de sortie de la participation publique selon la taille des entreprises et leur position de marché.

1. Aides sous forme de subventions directes, d’avantages fiscaux et d’avantages en matière de paiements ou sous d’autres formes telles que des avances remboursables, des garanties, des prêts et des fonds propres pour répondre à des besoins urgents de liquidités, pour autant que l’aide (d’autres conditions s’appliquent aux secteurs de l’agriculture, de la pêche et de l’aquaculture) :

  • n’excède pas 800 000 euros par entreprise (montants bruts, c’est-à-dire avant impôts ou autres prélèvements) ;
  • est octroyée sur la base d’un régime s’accompagnant d’un budget prévisionnel ;
  • est octroyée à des entreprises qui n’étaient pas déjà en difficulté au 31 décembre 2019 ;
  • est octroyée au plus tard le 31 décembre 2020 (pour les avantages fiscaux, ce délai ne s’applique pas et l’aide est considérée comme étant octroyée à la date à laquelle la déclaration fiscale relative à l’exercice 2020 doit être introduite).

Lorsqu’une entreprise exerce des activités dans plusieurs secteurs auxquels s’appliquent des montants maximaux différents, l’État membre concerné doit veiller, par des moyens appropriés, comme la séparation des comptes, à ce que le plafond applicable soit respecté pour chacune de ces activités.

2. Aides sous forme de garanties sur les prêts, davantage destinées aux grandes entreprises (modifications au 3 avril 2020) :

  • primes de garantie fixées à un niveau minimum qui s’accroît progressivement à mesure que la durée du prêt garanti augmente :

Tableau 2. Veuillez consultez le pdf en annexe.

  •  régimes d’aide fondés sur ce tableau supra mais avec une modulation de la durée, de la prime et de la couverture de garantie pour chaque principal prêt individuel sous-jacent (par exemple, une couverture de garantie plus faible compensant une durée plus longue ou une prime plus faible). Ce type d’aide permettra aux banques de continuer à accorder des prêts aux entreprises clientes qui en ont besoin pour couvrir leurs besoins immédiats ;
  •  la garantie est octroyée au plus tard le 31 décembre 2020 ;
  •  pour les prêts arrivant à échéance après le 31 décembre 2020, le montant global des prêts par bénéficiaire n’excède pas :
  •  le double de la masse salariale annuelle du bénéficiaire (incluant les charges sociales ainsi que le coût des effectifs travaillant sur le site de l’entreprise mais considérés officiellement comme des sous-traitants) pour 2019 ou pour la dernière année disponible. Dans le cas des entreprises créées le 1er janvier 2019 ou après cette date, le montant maximal du prêt ne doit pas excéder la masse salariale annuelle estimée pour les deux premières années d’activité ; ou
  • 25 % du chiffre d’affaires total réalisé par le bénéficiaire en 2019 ; ou
  • dans des cas dûment justifiés et sur la base d’une autocertification, par le bénéficiaire, de ses besoins de liquidités (fonds de roulement et coûts d’investissement) pendant les 18 mois suivant la date de l’octroi dans le cas des PME et pendant les 12 mois suivant la date de l’octroi dans le cas des grandes entreprises ;
  •  pour les prêts arrivant à échéance au plus tard le 31 décembre 2020, le montant du principal du prêt peut être supérieur à celui fixé au point précité, pour autant que cela soit dûment justifié et que la proportionnalité de l’aide reste garantie ;
  •  la durée de la garantie est limitée à six ans au maximum et la garantie publique ne peut excéder :
  • 90 % du principal du prêt lorsque les pertes sont subies de manière proportionnelle et dans les mêmes conditions par l’établissement de crédit et par l’État ; ou
  • 35 % du principal du prêt lorsque les pertes sont attribuées dans un premier temps à l’État et seulement dans un second temps aux établissements de crédit (garantie au premier risque) ; et
  • dans les deux cas qui précèdent, lorsque le volume du prêt diminue au fil du temps, par exemple parce que le prêt commence à être remboursé, le montant garanti doit diminuer dans les mêmes proportions ;
  • la garantie peut couvrir tant des crédits aux investissements que des crédits de fonds de roulement ;
  •  la garantie ne peut être octroyée à des entreprises qui étaient déjà en difficulté au 31 décembre 2019.

3. Aides sous forme de prêts à des taux d’intérêt bonifiés (non cumul de ce type d’aides avec les aides octroyées au titre du point précédent) – modifications au 3 avril 2020 :

  •  prêts accordés à des taux d’intérêt réduits (au moins égal au taux de base du taux IBOR à un an ou équivalent applicable au 1er janvier 2020) plus les marges de risque de crédit en fonction de la marge de risque de crédit du bénéficiaire :

Tableau 3. Veuillez consultez le pdf en annexe.

  •  régimes d’aide fondés sur ce tableau supra mais avec une modulation de la durée du prêt et du niveau des marges pour risque de crédit ;
  •  les contrats de prêt sont signés au plus tard le 31 décembre 2020 et sont limités à six ans au maximum (sauf si modulés conformément au point précédent) ;
  • pour les prêts arrivant à échéance après le 31 décembre 2020, le montant du prêt n’excède pas :
  • le double de la masse salariale annuelle du bénéficiaire (incluant les charges sociales ainsi que le coût des effectifs travaillant sur le site de l’entreprise mais considérés officiellement comme des sous-traitants) pour 2019 ou pour la dernière année disponible. Dans le cas des entreprises créées le 1er janvier 2019 ou après cette date, le montant maximal du prêt ne doit pas excéder la masse salariale annuelle estimée pour les deux premières années d’activité ; ou
  •  25 % du chiffre d’affaires total réalisé par le bénéficiaire en 2019 ; ou
  • dans des cas dûment justifiés et sur la base d’une autocertification, par le bénéficiaire, de ses besoins de liquidités (fonds de roulement et coûts d’investissement), le montant du prêt peut être majoré afin de couvrir les besoins de liquidités pendant les 18 mois suivant la date de l’octroi dans le cas des PME et pendant les 12 mois suivant la date de l’octroi dans le cas des grandes entreprises ;
  • pour les prêts arrivant à échéance au plus tard le 31 décembre 2020, le montant du principal du prêt peut être supérieur à celui fixé au point précité, pour autant que cela soit dûment justifié et que la proportionnalité de l’aide reste garantie ;
  • le prêt peut couvrir tant des besoins en investissements que des besoins en fonds de roulement ;
  •  le prêt ne peut pas être octroyé à des entreprises qui étaient déjà en difficulté au 31 décembre 2019.

4. Aides sous forme de garanties et de prêts acheminés par l’intermédiaire d’établissements de crédit ou d’autres institutions financières. Il s’agit des mesures s’appuyant sur les capacités de prêt existantes des banques et les utilisant comme soutien aux entreprises/petites et moyennes entreprises :

  •  ce type d’aide est considéré comme une aide directe aux clients des banques, et non aux banques elles-mêmes car elles ne visent pas à préserver ou à rétablir la viabilité, la liquidité ou la solvabilité des établissements de crédit et ne devraient pas être appréciées au regard des règles en matière d’aides d’État applicables au secteur bancaire ;
  • les établissements de crédit ou autres établissements financiers devraient, dans toute la mesure du possible, répercuter les avantages des garanties publiques ou des prêts à taux bonifiés sur les bénéficiaires finals ;
  • l’intermédiaire financier doit être en mesure de démontrer qu’il a recours à un mécanisme garantissant que les avantages sont répercutés autant que possible sur les bénéficiaires finals, sous la forme de volumes de financement plus importants, de portefeuilles plus risqués, d’exigences moindres en matière de sûretés requises, de primes de garantie plus faibles ou de taux d’intérêt réduits.

5. Aides sous forme d’assurance-crédit à l’exportation à court terme (y compris la modification du 27 mars 2020) :

  •  la communication de la Commission sur l’assurance-crédit à l’exportation à court terme prévoit que les risques cessibles ne peuvent être couverts par une assurance-crédit à l’exportation bénéficiant du soutien des États membres ;
  •  à la suite du Covid-19, la Commission a décidé que tous les risques commerciaux et politiques associés aux exportations vers les pays suivants sont temporairement non cessibles jusqu’au 31 décembre 2020 : 27 États membres, Royaume-Uni, Australie, Canada, Islande, Japon, Nouvelle-Zélande, Norvège, Suisse et États-Unis d’Amérique.

6. Aides sous forme de promotion à la R&D portant sur le Covid-19 (article 107, paragraphe 3, point c) TFUE):

Il s’agit des aides aux projets de recherche et développement portant sur le Covid-19 et sur d’autres éléments liés à la lutte contre le virus, y compris les projets ayant obtenu un «label d’excellence» en lien avec le Covid-19 au titre de l’instrument d’Horizon 2020 dédié aux PME, pour autant que toutes les conditions suivantes soient remplies :

  • aides octroyées sous forme de subventions directes, d’avances remboursables ou d’avantages fiscaux au plus tard le 31 décembre 2020 ;
  •  pour les projets de recherche et développement lancés à partir du 1er février 2020 ou pour les projets ayant obtenu un « label d’excellence » en lien avec le Covid-19, l’aide est réputée avoir un effet incitatif ; pour les projets lancés avant le 1er février 2020, l’aide est réputée avoir un effet incitatif si elle est nécessaire pour accélérer le projet ou en élargir la portée. Dans de tels cas, seuls les coûts supplémentaires liés aux efforts d’accélération ou à l’élargissement de la portée du projet sont admissibles au bénéfice d’une aide ;
  • sont admissibles tous les coûts nécessaires au projet de R&D pendant sa durée, notamment les frais de personnel, les coûts liés aux équipements numériques et informatiques, aux outils de diagnostic, aux outils de collecte et de traitement des données, aux services de R&D, aux essais précliniques et cliniques (phases d’essai I-IV), à l’obtention, à la validation et à la défense des brevets et autres actifs incorporels, à l’obtention des évaluations de conformité et/ou autorisations nécessaires à la mise sur le marché de vaccins et de médicaments, de dispositifs médicaux, d’équipement hospitalier et médical, de désinfectants et d’équipements de protection individuel nouveaux et améliorés ; les essais de phase IV sont admissibles tant qu’ils permettent de déboucher sur de nouveaux progrès scientifiques ou technologiques ;
  • l’intensité de l’aide pour chaque bénéficiaire peut atteindre 100 % des coûts admissibles lorsqu’il s’agit de recherche fondamentale, mais n’excède pas 80 % des coûts admissibles lorsqu’il s’agit de recherche industrielle ou de développement expérimental ;
  •  l’intensité de l’aide octroyée à un projet de recherche industrielle ou de développement expérimental peut être augmentée de 15 % si le projet est soutenu par plusieurs États membres ou s’il est mené dans le cadre d’une collaboration transfrontière avec des organismes de recherche ou d’autres entreprises ;
  • l’aide octroyée dans le cadre de cette mesure peut être combinée avec un soutien provenant d’autres sources pour les mêmes coûts admissibles, pour autant que l’aide combinée ne dépasse pas les plafonds définis ci-dessus ;
  • le bénéficiaire de l’aide s’engage à accorder des licences non exclusives, à des conditions de marché équitables, à des tiers dans l’EEE ;
  • l’aide ne peut pas être octroyée à des entreprises qui étaient déjà en difficulté au 31 décembre 2019.

7. Aides à l’investissement en faveur d’infrastructures d’essai et de développement (article 107, paragraphe 3, point c) TFUE)

Il s’agit des aides à l’investissement octroyées pour la construction ou la mise à niveau d’infrastructures d’essai et de développement nécessaires pour mettre au point, tester et développer, jusqu’au premier déploiement industriel précédant la production en série, des produits liés au Covid-19 (voir section 8), pour autant que les conditions suivantes soient remplies :

  •  l’aide est octroyée pour la construction ou la mise à niveau d’infrastructures d’essai et de développement nécessaires pour mettre au point, tester et développer, jusqu’au premier déploiement industriel précédant la production en série, des médicaments (y compris les vaccins) et des traitements médicaux, leurs produits intermédiaires, des principes actifs pharmaceutiques et des matières premières liés au Covid-19; des dispositifs médicaux et des équipements hospitaliers et médicaux (y compris les appareils de ventilation et les vêtements et équipements de protection, ainsi que les outils de diagnostic) et des matières premières nécessaires; des désinfectants et leurs produits intermédiaires, ainsi que des matières chimiques brutes nécessaires pour leur production; de même que des outils de collecte/traitement de données ;
  •  l’aide est octroyée sous forme de subventions directes, d’avantages fiscaux ou d’avances remboursables avant le 31 décembre 2020 ;
  • pour les projets lancés après le 1er février 2020, l’aide est réputée avoir un effet incitatif ; pour les projets lancés avant le 1er février 2020, l’aide est réputée avoir un effet incitatif si elle est nécessaire pour accélérer le projet ou en élargir la portée. Dans de tels cas, seuls les coûts supplémentaires liés aux efforts d’accélération ou à l’élargissement de la portée du projet sont admissibles au bénéfice d’une aide ;
  •  le projet d’investissement est achevé dans les six mois suivant la date d’octroi de l’aide. Un projet d’investissement est considéré comme achevé lorsqu’il est reconnu comme tel par les autorités nationales. Si le délai de six mois n’est pas respecté, il convient de rembourser, par mois de retard, 25 % du montant de l’aide octroyée sous la forme de subventions directes ou d’avantages fiscaux, sauf si le retard est dû à des facteurs indépendants de la volonté du bénéficiaire de l’aide. Lorsque le délai est respecté, les aides sous forme d’avances remboursables sont transformées en subventions ; dans le cas contraire, l’avance remboursable est remboursée par tranches annuelles égales dans les cinq ans à compter de la date d’octroi de l’aide ;
  • les coûts admissibles sont les coûts d’investissement nécessaires à la mise en place des infrastructures d’essai et de développement requises pour mettre au point les produits énumérés au premier point ci-dessus. L’intensité d’aide n’excède pas 75 % des coûts admissibles ;
  • l’intensité d’aide maximale admissible de la subvention directe ou de l’avantage fiscal peut être majorée de 15 % si l’investissement est achevé dans les deux mois suivant la date d’octroi de l’aide ou la date d’application de l’avantage fiscal, ou si l’aide provient de plus d’un État membre. Si l’aide est octroyée sous forme d’avance remboursable et si l’investissement est achevé dans les deux mois, ou si l’aide provient de plus d’un État membre, une majoration de 15 % peut être octroyée ;
  • les aides octroyées au titre de cette mesure ne sont pas combinées avec d’autres aides à l’investissement pour les mêmes coûts admissibles ;
  • une garantie de couverture de pertes peut être octroyée en plus d’une subvention directe, d’un avantage fiscal ou d’une avance remboursable, ou comme mesure d’aide indépendante ; la garantie de couverture de pertes est émise dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle l’entreprise en a fait la demande ; le montant des pertes à compenser est fixé cinq ans après l’achèvement de l’investissement. Le montant de la compensation correspond à la différence entre la somme des coûts d’investissement, du bénéfice raisonnable de 10 % par an sur le coût d’investissement sur cinq ans et du coût d’exploitation, d’une part, et la somme de la subvention directe reçue, des revenus sur la période de cinq ans et de la valeur finale du projet, d’autre part ;
  • le prix facturé pour les services fournis par les infrastructures d’essai et de développement correspond au prix du marché ;
  • les infrastructures d’essai et de développement sont accessibles à plusieurs utilisateurs, sur une base transparente et non discriminatoire. Les entreprises qui ont financé au moins 10 % des coûts d’investissement peuvent bénéficier d’un accès préférentiel à des conditions plus favorables ;
  • l’aide ne peut pas être octroyée à des entreprises qui étaient déjà en difficulté au 31 décembre 2019.

8. Aides à l’investissement en faveur de la fabrication de produits liés au Covid-19 (article 107, paragraphe 3, point c) TFUE) :

Il s’agit des aides pour les produits suivants : médicaments (y compris les vaccins) et traitements médicaux pertinents, produits intermédiaires, principes pharmaceutiques actifs et matières premières ; dispositifs médicaux, équipement hospitalier et médical (dont appareils de ventilation, vêtements et équipement de protection et outils de diagnostic) et matières premières nécessaires ;désinfectants et produits intermédiaires ainsi que matières premières chimiques nécessaires à leur production et outils de collecte et de traitement des données.

Les aides à l’investissement en faveur de la fabrication de ces produits sont compatibles avec le marché intérieur pour autant que les conditions suivantes soient remplies :

  • aide octroyée sous la forme de subventions directes, d’avantages fiscaux ou d’avances remboursables le 31 décembre 2020 au plus tard ;
  • pour les projets lancés à partir du 1er février 2020, l’aide est réputée avoir un effet incitatif ; pour les projets lancés avant le 1er février 2020, l’aide est réputée avoir un effet incitatif si elle est nécessaire pour accélérer le projet ou en élargir la portée. Dans de tels cas, seuls les coûts supplémentaires liés aux efforts d’accélération ou à l’élargissement de la portée du projet sont admissibles ;
  • le projet d’investissement est achevé dans un délai de six mois à compter de la date d’octroi de l’aide. Un projet d’investissement est considéré comme achevé lorsqu’il est reconnu comme tel par les autorités nationales. Si le délai de six mois n’est pas respecté, il convient de rembourser, par mois de retard, 25 % du montant de l’aide octroyée sous la forme de subventions directes ou d’avantages fiscaux, sauf si le retard est dû à des facteurs indépendants de la volonté du bénéficiaire de l’aide. Lorsque le délai est respecté, les aides sous forme d’avances remboursables sont transformées en subventions ; dans le cas contraire, l’avance remboursable est remboursée par tranches annuelles égales dans les cinq ans à compter de la date d’octroi de l’aide ;
  • sont admissibles tous les coûts d’investissement nécessaires à la fabrication des produits précités et les coûts liés aux essais de mise en service des nouvelles installations de production. L’intensité de l’aide n’excède pas 80 % des coûts admissibles ;
  • l’intensité d’aide maximale admissible de la subvention directe ou de l’avantage fiscal peut être majorée de 15 % si l’investissement est réalisé dans les deux mois suivant la date d’octroi de l’aide ou la date d’application de l’avantage fiscal, ou si l’aide provient de plus d’un État membre. Si l’aide est octroyée sous la forme d’une avance remboursable et que l’investissement est réalisé dans un délai de deux mois, ou si l’aide provient de plus d’un État membre, un supplément de 15 % peut être octroyé ;
  •  l’aide octroyée au titre de cette mesure ne peut être combinée avec d’autres aides à l’investissement pour les mêmes coûts admissibles ;
  • une garantie de couverture de pertes peut être octroyée en plus d’une subvention directe, d’un avantage fiscal ou d’une avance remboursable, ou comme mesure d’aide indépendante. La garantie de couverture de pertes est émise dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle l’entreprise en a fait la demande ; le montant des pertes à compenser est fixé cinq ans après l’achèvement de l’investissement. Le montant de la compensation correspond à la différence entre la somme des coûts d’investissement, du bénéfice raisonnable de 10 % par an sur le coût d’investissement sur cinq ans, et du coût d’exploitation, d’une part, et la somme de la subvention directe reçue, des revenus sur la période de cinq ans et de la valeur finale du projet, d’autre part ;
  •  l’aide ne peut pas être octroyée aux entreprises qui étaient déjà en difficulté au 31 décembre 2019.

9. Aides sous forme de reports d’imposition ou de taxation et/ou de reports de cotisations de sécurité sociale :

Si les reports de paiement des impôts ou des taxes et/ou des cotisations de sécurité sociale sont d’application générale et ne favorisent pas certaines entreprises ou certaines productions, ils ne constituent pas des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.

Ce n’est que s’ils sont limités à certains secteurs, à certaines régions ou à certains types d’entreprises, qu’ils constituent des aides qui sont considérées comme compatibles avec le marché intérieur, sur la base de l’article 107, paragraphe 3, point b), TFUE, s’ils consistent en :

  • des reports temporaires d’imposition ou de taxation ou des reports du paiement des cotisations de sécurité sociale et qui sont applicables aux entreprises (y compris les travailleurs indépendants) particulièrement touchées par la flambée de Covid-19, par exemple dans des secteurs et des régions spécifiques ou d’une certaine taille ;
  • des mesures prévues en matière d’obligations fiscales et de sécurité sociale dans le but d’alléger les contraintes de liquidité auxquelles font face les bénéficiaires, y compris, mais non exclusivement, le report des paiements dus par tranches, un accès plus aisé aux plans de paiement des dettes fiscales et à l’octroi de périodes de franchise d’intérêts, la suspension du recouvrement de créances fiscales et les remboursements d’impôts accélérés ;
  • des mesures octroyées avant le 31 décembre 2020 avec une date limite de report non postérieure au 31 décembre 2022.

10. Aides sous forme de mesures visant à préserver l’emploi : subventions salariales en faveur des salariés afin d’éviter les licenciements durant la flambée de Covid-19 :

Si les mesures étatiques en cause s’appliquent à l’ensemble de l’économie, elles ne relèvent pas du contrôle des aides d’État. Si elles procurent un avantage sélectif aux entreprises, ce qui peut se produire si elles sont limitées à certains secteurs, à certaines régions ou à certains types d’entreprises, elles constituent des aides au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.

La Commission considérera ces aides comme compatibles avec le marché intérieur sur la base de l’article 107, paragraphe 3, point b), TFUE, pour autant que les conditions suivantes soient remplies :

  •  les aides visent à éviter les licenciements durant la flambée de Covid-19 ;
  • les aides sont octroyées sous la forme de régimes en faveur d’entreprises de certains secteurs, de certaines régions ou d’une certaine taille, qui sont particulièrement touchées par la flambée de Covid-19 ;
  •  la subvention salariale est octroyée pour une période ne dépassant pas douze mois suivant la demande d’aide pour les salariés qui, en l’absence de cette subvention, auraient été licenciés à la suite de la suspension ou de la réduction des activités commerciales due à la flambée de Covid-19, et le maintien de l’emploi du personnel qui en bénéficie est garanti pendant l’intégralité de la période pour laquelle l’aide est octroyée ;
  •  la subvention salariale mensuelle ne dépasse pas 80 % du salaire brut mensuel (y compris les cotisations patronales de sécurité sociale) du personnel bénéficiaire. Les États membres peuvent également notifier, en particulier dans l’intérêt des bas salaires, d’autres méthodes de calcul de l’intensité de l’aide, fondées par exemple sur le salaire moyen national ou sur le salaire minimum national, pour autant que la proportionnalité de l’aide soit préservée ;
  • la subvention salariale peut être combinée avec d’autres mesures de soutien à l’emploi d’ordre général ou sélectives, pour autant que le soutien combiné n’entraîne pas de surcompensation des coûts salariaux du personnel concerné. Les subventions salariales peuvent également être combinées avec des reports d’imposition ou de taxation et avec des reports de paiement des cotisations de sécurité sociale.

En principe, les mesures rentrant dans le cadre d’application de cet encadrement temporaire peuvent être combinées entre elles. Les seules exceptions concernent (i) les différents types d’aides concernent les mêmes coûts et (ii) les garanties sur les prêts et prêts à des taux d’intérêt bonifiés qui ne peuvent être cumulées pour un même prêt sous-jacent ou si le montant global dépasse les seuils pertinents.

Les mesures d’aides adoptées par les États membres sur la base de l’encadrement temporaire peuvent être complétées par (et cumulées avec) d’autres dispositions de soutien, telles que des mesures générales échappant à la qualification d’aide d’État, des mesures bénéficiant de la règle de minimis, des mesures visant la compensation des dommages directs adoptées au sens de l’article 107, paragraphe 2, point b), du TFUE, ou encore des mesures d’aide au sauvetage ou à la restructuration d’entreprises en difficulté financière en vertu de l’article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE.

À ce jour (15 avril 2020), la Commission a déjà adopté 56 décisions en vertu de cet encadrement temporaire, souvent en l’espace seulement de 24 à 48 heures suivant les notifications. Elles sont toutes reprises sur le site Internet de la DG Concurrence.

Au 15 avril 2020, elles concernent 23 États membres, plus le Royaume-Uni (en application des dispositions transitoires de l’accord de retrait), classées ci-après dans l’ordre de la célérité de réaction des États concernés :

Tableau 4. Veuillez consultez le pdf en annexe.

C’est donc plus de 729 milliards d’euros qui ont été déjà engagés par les États membres, dont principalement la France, l’Italie et le Royaume-Uni, même si le budget des mesures allemandes n’est pas indiqué mais pourrait être très élevé également (portant, selon certaines estimations, le total du montant à environ 1,5 trillion d’euros). Bien entendu, une partie très importante de ces engagements sont des garanties étatiques qui, comme dans la crise financière, ne seront pas nécessairement activées.

Quelques États membres manquent encore à l’appel, plus précisément Chypre, la Finlande, la Slovaquie, et la Slovénie. On s’étonne également de la réaction assez tardive de la Belgique, qui a adopté une loi d’habilitation pour un régime de garanties le 27 mars 2020 dont la notification des mesures n’a été faite que le 9 avril, avec une approbation dès le 11 avril (avec un arrêté royal d’exécution publié le 15 avril). Beaucoup d’États ont pris en outre des mesures générales de soutien à l’économie qui ne constituent pas des aides d’État.

S’agissant de la France, le ministère de l’Économie et des Finances a mis en ligne un dossier spécial sur les mesures de soutien à l’économie qui est régulièrement mis à jour : https://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/2020/Coronavirus-MINEFI-10032020.pdf

Quelques commentaires

Il est encore un peu tôt pour tirer des enseignements de cette série déjà impressionnante de décisions depuis le 21 mars. La Commission semble avoir voulu encadrer le plus possible les réactions des États membres, un peu comme elle l’avait fait en octobre 2008 (principes généraux) et par la suite, en décembre 2008 (rémunération des prises de participations publiques et encadrement temporaire modifié plusieurs fois jusqu’en 2011), en février 2009 (actifs « toxiques » des banques) et en juillet 2009 (restructuration).

L’encadrement temporaire de mars 2020 semble toutefois avoir pour effet de rigidifier l’action des États membres, un peu comme le RGEC. Ceux-ci sont appelés à choisir dans la « boîte à outils » de cet encadrement les mesures qui correspondent plus ou moins à leurs besoins et la Commission adopte « machinalement » ses décisions de compatibilité en vérifiant le respect des conditions imposées. On rejoint un peu le système du RGEC mais avec une notification formelle préalable.

Les mesures prises semblent également peu ciblées et il est difficile d’identifier les mesures de sauvegarde prises pour éviter complètement les effets d’aubaine. À l’examen préliminaire des informations résultant des décisions publiées, on ne voit pas comment les États membres ont été strictement contrôlés quant au besoin de cibler les mesures d’aides sur les seuls bénéficiaires qui ont vraiment subi un dommage économique (dès lors qu’on ne se situe précisément pas dans le cadre de l’article 107, paragraphe 2, point b) TFUE). L’encadrement temporaire contient bien quelques dispositions spécifiques mais on peut se demander si elles sont suffisantes pour éviter tout effet d’aubaine, par exemple :

  • pour les prêts arrivant à échéance après le 31 décembre 2020, le montant global des prêts par bénéficiaire ne doit pas excéder certains niveaux liés soit à la masse salariale, soit à 25 % du chiffre d’affaires ; toutefois, où est le lien avec la réduction exacte du chiffre d’affaires de l’entreprise affectée ?
  • dans des cas dûment justifiés et sur la base d’une « autocertification » (pas de définition), par le bénéficiaire, de ses besoins de liquidités, le montant du prêt peut être majoré.

Sous ce rapport, des mesures fondées sur l’article 107, paragraphe 2, point b) TFUE sont plus naturellement propres à éviter les effets d’aubaine puisqu’il s’agit de démontrer strictement la perte de revenus, le dommage à compenser par la mesure d’aide. On peut d’ailleurs s’étonner du nombre très limité (cinq au 15 avril 2020) de décisions adoptées en vertu de cette disposition.

Pourtant, certains secteurs tout particulièrement touchés par l’impact du Covid-19 devraient plutôt d’abord être les premiers bénéficiaires de telles mesures puisque leurs activités se sont tout simplement arrêtées (parfois partiellement ou parfois progressivement) du fait de la pandémie. On pense en particuliers aux secteurs suivants dont les pertes de chiffres d’affaires sont impressionnantes (sources belges : Economic Risk Management Group sous l’égide de la Banque nationale de Belgique, avec les contributions des fédérations des entreprises FEB-VBO, UWE, VOKA et de la chambre de commerce de Bruxelles, BECI) :

  •  transport aérien, hébergement et restauration : -90 %
  • arts, spectacles, activités récréatives : -75 %
  • commerce de gros et de détail (non alimentaire) : -60 %
  • construction : -45 %
  • industries extractives : -40 %
  •  services administratifs : -40 %
  • activités immobilières : -35 %
  • agriculture, sylviculture et pêche : -33 %
  • autre transport et entreposage : -30 % .

Ces données sont à affiner bien sûr mais elles donnent quelques indications qui auraient pu justifier un ciblage de mesures de compensations directes de perte de chiffre d’affaires plutôt que des mesures visant surtout à soutenir des prêts ou des investissements (garanties, bonification d’intérêts, subventions, etc.) pour des activités déjà à l’arrêt.

Bien sûr, l’application de l’article 107, paragraphe 2, point b) TFUE requiert des analyses financières (ou économiques) autrement plus développées et détaillées que des décisions-cadre fondées sur l’article 107, paragraphe 3, point b) TFUE. En effet, pour des décisions relatives à des notifications de compensations pour des événements extraordinaires, il s’agit notamment d’examiner en détail le contrefactuel, le lien de causalité, l’étendue exacte de l’aide par rapport au dommage. Le guide de notification de ces mesures publié par la Commission illustre bien le niveau d’exigence requis des données nécessaires.

Enfin, dernier commentaire à ce stade, on notera l’absence totale de nouvelle affaire de sauvetage ou de restructuration urgente. À quoi cela est-il dû ? Les mesures d’aides seraient-elles trop larges et éviteraient-elles par avance ces cas urgents ? On en doute. Les États membres ne souhaiteraient pas traiter de cas individuels ? Quand c’est possible, on l’a vu dans la crise financière, il vaut mieux en effet traiter le mal de manière générale et non pas cas par cas. Cela serait d’ailleurs ingérable. Mais c’est parfois inévitable. Toutefois, on peut se demander comment survivent dans les conditions actuelles les (très) nombreuses entreprises qui ont vu leurs activités tout simplement fermées et n’ont reçu que des soutiens publics directs très insuffisants à ce stade (montants forfaitaires de quelques milliers d’euros ici et là) avant d’envisager des garanties de prêts ou des nouveaux prêts ? Les aides au sauvetage et à la restructuration sont là pour soutenir les entreprises éligibles et certainement celles qui étaient saines avant le Covid-19 et qui tombent en difficulté de ce seul fait.

À suivre, de près.

— Voir aussi : le Dossier Competition law and health crisis.

Note Chronicles

Authors

  • Sheppard, Mullin, Richter & Hampton (Brussels)
  • Sheppard, Mullin, Richter & Hampton (Brussels)

Quotation

Jacques Derenne, Catalina Chilaru, COVID-19: The European Commission adopts a new temporary framework for state aid in the context of the COVID-19 pandemic implementing a flexible approach for approving emergency aid granted by Member States to businesses affected by the pandemic, 13 March 2020, Concurrences N° 2-2020, Art. N° 94390, pp. 128-143

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