Richard Whish QC (Hon) Liber Amicorum. Taking competition law outside the box, Nicolas CHARBIT and Sonia AHMAD (dir.), foreword by Wouter WILS

Nicolas Charbit, Sonia Ahmad (Editors)

This section selects books on themes related to competition laws and economics. This compilation does not attempt to be exhaustive but rather a survey of themes important in the area. The survey usually covers publication over the last three months after publication of the latest issue of Concurrences. Publishers, authors and editors are welcome to send books to catherine.prieto@univ-paris1.fr for review in this section.

L’ouvrage est dense et reflète les nombreuses facettes de l’œuvre et de l’activité de Richard Whish, bien connu pour ses qualités d’auteur prolixe et de praticien distingué. Son parcours exceptionnel est célébré dès l’avant-propos signé par Wouter Wils. Les contributions d’horizons divers sont articulées en six parties de différentes grandeurs, mais d’intérêt égal.

La première partie est précisément assez courte, mais particulièrement riche d’un débat radical. La présidente de l’autorité de la concurrence de Lituanie n’hésite pas à questionner, d’une manière très brillante et incisive, la concurrence en tant que valeur. Sa remise en cause serait permise dès lors qu’une économie planifiée s’avèrerait plus efficace pour assurer d’autres valeurs d’intérêt public, telles que la protection de l’environnement, de la santé, l’égalité. Par contraste, deux économistes de RBB plaident pour conserver le consumer welfare comme ancrage de la politique de concurrence et se positionnent contre l’adoption d’objectifs élargis. Ils réagissent aussi négativement à une proposition qui concerne spécialement la UK CMA pour lui permettre d’agir dans l’intérêt du consommateur sans démonstration d’une nocivité à la concurrence.

La deuxième partie, la plus longue, porte sur les articles 101 et 102 TFUE. Plusieurs contributions reprennent la thématique de la restriction par objet. On se souvient des efforts de Richard Whish pour l’expliciter avec sa fameuse expression “object box”, très populaire, même si l’expression a connu une moins grande utilisation en France. Elle conforte l’idée que la notion correspond à une présomption d’effets anticoncurrentiels qui peut être réfutée (présomption simple et non absolue). Les discussions portent non seulement sur les contours de la notion, le standard et la charge de la preuve, mais encore sur son articulation avec le paragraphe 3 de l’article 101 TFUE. Pour un praticien et universitaire de Hong Kong, la clarification de l’arrêt Cartes bancaires n’a pas été suffisante et il prône une approche “holistique” de la notion et du paragraphe 3. À l’université de Singapour, les débats sur la notion sont suivis attentivement tant sa viabilité importe pour une mise en œuvre efficace. La question du contenu soulève la ligne de crête à tracer entre le caractère figé et sûr, d’une part, et sa possible élasticité au fil de l’enrichissement des expériences, d’autre part. En tout état de cause, les débats vont être relancés avec acuité par l’arrêt de la Cour de justice rendu le 30 janvier 2020 dans l’affaire Generics à la suite d’une question préjudicielle posée par le Competition Appeal Tribunal. Il est permis de s’interroger sur la manière dont cet arrêt sera reçu au Royaume-Uni et surtout de douter de sa capacité à éclairer les débats dans l’Union. La grille d’analyse posée sur les accords de règlement amiable apparaît particulièrement complexe pour emporter la qualification de restriction par objet et l’on s’éloigne de l’analyse prima facie préconisée ici. Un autre sujet relatif à l’application de l’article 101 TFUE avait été défendu avec vigueur et brio par Richard Whish et Brenda Sufrin dans un article publié en 1987 : le rejet de la règle de raison américaine dans l’application de l’article 101 TFUE. David Bailey, coauteur de Richard Whish depuis la septième édition de son ouvrage Competition Law, se propose de vérifier leur argumentation à l’aune de la jurisprudence ultérieure et du règlement no 1/2003. Selon lui, l’approche fondée sur les effets rend encore moins opportune et nécessaire la réception de cette notion propre au droit américain. Enfin, la couverture de l’article 101 TFUE appelait une contribution sur les restrictions verticales. La vente en ligne est à l’heure actuelle le sujet brûlant, notamment pour la distribution sélective. C’est sous l’angle des stratégies en termes de management des produits de luxe que la marge de manœuvre des entreprises est étudiée en vue des clarifications à attendre du futur règlement d’exemption et des lignes directrices qui l’accompagneront. Quant à l’article 102 TFUE, il est abordé par l’étude de la grille d’analyse de l’efficacité par la Commission, souvent décriée en raison d’une prise en compte insuffisante. Dans une suite d’études de cas, il est défendu que cette prise en compte est sérieusement effectuée. Enfin, la tacite collusion sous la qualification de position dominante collective est envisagée à travers une revue des hypothèses les plus plausibles afin que cette qualification demeure une notion utile.

La troisième partie est dédiée brièvement à la procédure. Les exigences de loyauté dans la procédure sont scrutées à travers les conditions d’accès au dossier et de nécessaire protection des données confidentielles. Les procédures négociées suscitent une double contribution : d’abord, sur le nécessaire perfectionnement de la transaction dans le droit de l’Union européenne ; puis, dans les interrogations que soulève la transaction hybride tant pour les entreprises dans leur choix de transiger ou pas, que pour la Commission dans les difficultés des recours émanant des entreprises qui ne transigent pas.

Dans la quatrième partie sont traitées les problématiques de mise en œuvre. Selon les contributeurs, le droit britannique de la concurrence est à la croisée de chemins non seulement pour des questions de choix de politique de mise en œuvre interne, mais aussi en conséquence du Brexit. Certains hauts responsables des institutions de la concurrence s’interrogent publiquement sur le point de savoir si la concurrence suffit en termes de protection des intérêts publics. En outre se posent des questions sur l’efficacité des règles de concurrence : les moyens de lutte contre les cartels ; la nécessité d’interventions plus en amont et plus rapides pour saisir le pouvoir de marché ; les défis de l’économie numérique, l’opportunité d’une réforme du contrôle des concentrations et même celle de revoir encore une fois l’architecture institutionnelle pour mettre en œuvre une politique de concurrence. L’analyse des choix institutionnels est approfondie par Sir Peter Roth. Quant à Peter Freeman, il porte un regard critique sur toutes les réformes du droit de la concurrence en Grande-Bretagne depuis 1948. Le débat est aussi relancé du côté de l’Union européenne, avec une proposition portugaise de créer une agence européenne de la concurrence indépendante se substituant à la Commission européenne, tout en lui réservant certains pouvoirs de veto.

La cinquième partie présente plusieurs études de cas : les arrêts Skanska, Ernst & Young, les spectaculaires développements judiciaires et légaux suscités au Royaume-Uni par le cartel du fret aérien.

Enfin, la sixième partie, sous le titre de “perspectives internationales”, rassemble des témoignages sur l’apport de la politique européenne de concurrence sur la détermination des amendes en Inde, sur l’advocacy à Singapour mais aussi sur les choix qui ont été effectués pour y relever les défis du numérique, et enfin sur les fondements constitutionnels de la politique de concurrence en Argentine.

Les contributeurs de cet ouvrage ont grandement honoré leur ami par ce florilège de réflexions inspirées qui offrent à tous les lecteurs des pistes d’analyses stimulantes “à la manière de Richard Whish”.

PDF Version

Author

  • University Paris I Panthéon-Sorbonne

Quotation

Catherine Prieto, Richard Whish QC (Hon) Liber Amicorum. Taking competition law outside the box, Nicolas CHARBIT and Sonia AHMAD (dir.), foreword by Wouter WILS, May 2020, Concurrences N° 2-2020, Art. N° 94123, pp. 272-273

Publisher Concurrences

Date 11 March 2020

Number of pages 518

Visites 61

All reviews

Buy