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See translation in english Algorithmic agreements and competition law

Ententes algorithmiques et droit de la concurrence

Les technologies numériques peuvent avoir des effets positifs et négatifs sur la concurrence. Le consommateur bénéficie à plein de l’effet d’une transparence et d’une concurrence accrues par l’affichage des tarifs en ligne. Néanmoins ce dernier pourrait se voir léser par l’effet facilitateur des algorithmes dans la mise en œuvre d’une entente classique (entente explicite) ou d’un alignement généré par une forme indirecte de communication entre algorithmes (entente tacite). L’apparition d’algorithmes auto-apprenant qui définissent la meilleure stratégie d’optimisation tarifaire pourraient notamment dupliquer le raisonnement humain qui conduit aux cartels. Or, le droit de la concurrence européen, qui interdit fermement les accords ou pratiques restrictives de concurrence dans le cadre de l’article 101 TFUE, reste basé sur la preuve d’une collusion intentionnelle et explicite via des prises de contact entre personnes physiques et morales qui exclut a priori le simple alignement tarifaire via les algorithmes. Cet article a pour objectif de dresser un état des lieux des principaux problèmes concurrentiels réels et potentiels posés par de possibles collusions algorithmiques et d’évaluer les pistes possibles pour la mise en place d’une “régulation innovante” et adaptée à ces risques collusifs. Il y sera évoqué l’idée de réguler ex ante la conformité des algorithmes ou ex post par une évolution du régime juridique ou un renforcement des outils numériques de la preuve des “collusions tacites”. Enfin, une piste innovante pourrait être celle de développer les algorithmes eux-mêmes afin de permettre une surveillance en quasi-temps réel des marchés sans avoir accès à l’algorithme de l’entreprise.

"It is a hypothesis that not all algorithms will have been to law school. So maybe there is a few out there who may get the idea that they should collude with another algorithm who haven’t been to law school either […] So of course, we would like to have our own algorithms to be out there, looking into the market, figuring out if there has been collusion taking place [1].” Introduction 1. Les algorithmes tarifaires [2] se sont historiquement développés dans le secteur financier, les transports et plus récemment dans le commerce en ligne. Ils se répandent désormais dans de nombreux secteurs de l’économie et sont capables de traiter de nombreuses données de marché en temps réel comme les prix des concurrents, la demande, la disponibilité des produits de remplacement ou la sensibilité au prix des

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Romain Papy, Ententes algorithmiques et droit de la concurrence, February 2022, Concurrences N° 1-2022, Art. N° 105235

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