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Classification of damages due to anticompetitive practices

Webinar organised by Concurrences, in partnership with Deloitte, Fréget Glaser & Associés and Orrick, with Sophie Depelley (Conseillère à la chambre concurrence et distribution (5/4), Cour d’appel de Paris), Nathalie Dostert (Présidente de la chambre de droit de la concurrence et Vice-présidente honoraire, Tribunal de commerce de Paris), Sylvaine Poillot-Peruzzetto (Conseillère à la chambre commerciale, financière et économique, Cour de cassation), Olivier Fréget (Partner, Fréget Glaser & Associés), Gildas De Muizon (Partner - Economic Advisory, Deloitte) et Rafael Amaro (Professor, Université de Caen Normandie).

Appel à contribution sur le projet de nomenclature des préjudices causés par les pratiques anticoncurrentielles

Vous avez été nombreux à vous inscrire à la conférence sur la nomenclature des préjudices de concurrence organisée le 26 janvier 2022. Comme annoncé à cette occasion, une consultation est organisée sur le projet soumis à discussion sur le site de la revue Concurrences. Vous pouvez faire parvenir vos contributions à l’adresse suivante jusqu’au 25 avril 2022 : conferences@concurrences.com - en précisant si vous souhaitez que votre identité ou celle de votre organisation apparaisse dans la liste des contributeurs. Une synthèse des contributions et une deuxième version du projet de nomenclature seront rédigées par le Professeur Rafael Amaro et publiées sur le site de la revue le 1er mai 2022.

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SYNTHESIS

Rafael Amaro a modéré cette table ronde. La proposition de nomenclature qu’il soumet à la discussion est une réponse à l’essor du contentieux actuel devant les juridictions nationales. Elle vise principalement à favoriser une uniformisation de la pratique et l’égalité de traitement face au juge, dans le respect des principes du droit commun de la responsabilité civile et notamment le principe de réparation intégrale.

Rafael Amaro souligne, en ce sens, l’importance de s’entendre sur un vocabulaire commun afin de favoriser la comparabilité des décisions et l’émergence d’une pratique décisionnelle cohérente. Il y voit non seulement un instrument au service des justiciables mais aussi des conseils – experts et avocats. Ceux-ci pourront en tirer d’utiles indications pour la rédaction de leurs écritures ou pour la négociation de transactions, la nomenclature permettant alors d’identifier les différents chefs de préjudice susceptibles d’être réparés lors d’éventuelles procédures.

L’élaboration de cette nomenclature s’inspire des instruments de soft law, tels que les communications de la Commission européenne sur l’évaluation de préjudices, les fiches de la Cour d’appel de Paris sur les préjudices économiques, ainsi qu’un certain nombre d’autres rapports et de la jurisprudence. Elle n’a pas vocation à se substituer à ces instruments mais plutôt à les compléter. Rafael Amaro précise qu’il est nécessaire que la nomenclature ne s’impose pas aux économistes. Son apport tiendra plutôt à uniformiser la traduction par le juge en notions juridiques de la mesure des effets économiques à laquelle procèdent les experts.

Afin d’identifier des postes de préjudices réparables, Rafael Amaro s’est efforcé de singulariser les différents effets économiques des pratiques anticoncurrentielles puis de les traduire en notions juridiques. Cinq catégories de préjudices ont été dégagées : les préjudices de surcoût (perte éprouvée), les préjudices d’éviction (gain manqué ou perte de chance), le préjudice d’investissement (perte de chance), la perte de valeur d’un bien incorporel (perte éprouvée ou perte de chance) et le préjudice moral. La plupart des catégories de préjudices est ensuite précisées en plusieurs « postes » de préjudices. Ont été ajoutés enfin trois critères d’appréciation additionnel à ces postes de préjudice : l’effet rémanent, l’érosion monétaire et la répercussion partielle ou totale des surcoûts.

Au-delà de la nomenclature elle-même, Rafael Amaro relève que les interventions des invités font ressortir la nécessité de repenser la conduite de l’instance et de réfléchir à d’éventuelles innovations procédurales.

Sylvaine Poillot-Peruzzetto a rappelé que le dictionnaire définit la nomenclature comme « technique pour désigner un ensemble de termes classificateurs ». Cette dernière est conduite dans l’intérêt des magistrats, des avocats, mais aussi des justiciables. Ce sont les premiers concernés car ils pourront à l’avance avoir des éléments sur ce qui sera discuté et comment cela sera discuté devant les juridictions. Pour les juridictions françaises cette proposition est importante car elle va permettre de sécuriser les débats.

Le syllogisme traditionnel utilisé par la Cour cassation évolue du fait du contrôle de proportionnalité ou encore de la prise en compte de décisions étrangères. Dans le même temps, la place et l’étendue de ce contrôle évolue également en droit de la concurrence. De plus, il faut noter que la soft law est déjà intégrée en droit de la concurrence, c’est-à-dire que la Cour de cassation se réfère au droit européen, prend en compte les règlements en matière de restrictions verticales, ainsi que les lignes directions de la Commission européen. Ainsi, la nomenclature pourrait-elle relever des instruments de soft law à la disposition les différentes juridictions françaises.

Sophie Depelley a souligné qu’il est important de replacer la pratique du juge dans ce contentieux de l’indemnisation des pratiques anticoncurrentielles. La notion de réparation intégrale suppose d’établir la manière dont le marché se serait comporté en l’absence d’infraction. Cela aboutit souvent à des préjudices qui ne sont jamais complètement certains. Il faut donc singulariser un effet économique et le traduire dans une notion juridique. Le plus souvent les scénarios contrefactuels vont permettre d’expliciter l’existence du préjudice tout en l’évaluant dans le même temps. Il faut également articuler et trouver un équilibre entre le droit de la concurrence et le droit de la responsabilité civile. Les difficultés qui vont le plus souvent se présenter concernent la faute complexe, l’appréciation du lien de causalité vers un dommage qui n’est jamais certain, les enjeux assez importants relatifs à la notion de présomption de préjudice, et également la problématique sur l’identification du débiteur de l’indemnité.

Le droit de la réparation est régi par des règles nationales. Toutefois, on retrouve une influence du droit de l’Union qui est, avec le principe d’effectivité des articles 101 et 102 et cette volonté de la Commission de faire du private enforcement, un moyen d’efficacité du droit de la concurrence en Europe. Ainsi, Sophie Depelley s’interroge sur le fait d’en rester à une nomenclature, et se demande si nous n’aurions pas plutôt besoin d’une méthodologie commune.

Nathalie Dostert a salué cette démarche qui prend en compte les attentes souvent exprimées des différentes professions concernées. La méthodologie de détermination des préjudices ne cesse d’évoluer. L’objectif de ces évolutions est de laisser la place nécessaire à un débat plus nourri appuyé sur les lignes directrices ou encore les fiches qui ont permis de travailler. L’objectif est de pouvoir déterminer la méthodologie la plus pertinente à proposer au justiciable. Le rapprochement des sciences économiques, du chiffre et du droit est une démarche nécessaire qui aura probablement de nombreuses conséquences. Cette nomenclature marque le début d’une méthode de travail très importante.

La Cour de cassation demande d’être de plus en plus précis dans la motivation du scénario et de la quantification. On retrouve un réel enjeu en matière de droit à la preuve. Il y a en effet cette question préalable qui est de favoriser l’accès à la preuve afin d’effectuer un travail utile en termes de réparation. Les entreprises ont des procédures internes qui devraient leur permettre de produire des éléments de preuve. Cela peut avoir un fort impact sur la relation client. C’est donc toute la chaine qui se trouve impactée par cette nomenclature et cela a un effet vertueux intéressant.

Olivier Fréget a indiqué que ce projet de nomenclature devrait permettre de mieux ordonner les demandes indemnitaires et ainsi permettre une comparaison des décisions. Dans le cadre de l’application du droit de la concurrence, les décisions indemnitaires peuvent en effet avoir un effet systémique bien plus manifeste que dans d’autres domaines de la responsabilité délictuelle puisque de nombreuses personnes peuvent être victimes du même comportement fautif. L’idée de poser les bases d’une systématisation des types de préjudices peut permettre de gérer cette particularité et d’éviter de se trouver une pluralité de décisions particulières prenant en considération une même faute sans possibilité de les comparer entre elles car les dénominations retenues par chef de préjudice dans chacune des décisions seraient différentes. Cette particularité du droit de la concurrence peut justifier donc la mise au point d’une méthodologie spécifique, même si d’autres domaines de la responsabilité délictuelle peuvent être confrontés aux mêmes questions (par exemple la pharmacie, en cas de mise en cause de l’effet d’un médicament).

Entre les guidelines qui existent déjà et ce projet de nomenclature, un « pont méthodologique » doit être défini. Ce pont méthodologique passe notamment par l’organisation du procès pour savoir comment celui-ci peut parvenir à permettre l’élaboration d’une « vérité judiciaire » sur la réalité du préjudice alors que celui-ci procède d’une reconstruction hypothético-déductive très complexe. Olivier Fréget fait deux propositions en ce sens. La première est de réfléchir aux règles de recevabilité en matière de témoignages des experts afin de s’assurer du respect par eux d’une approche scientifique. Les théories du dommage dont on va être amené à discuter doivent pouvoir faire l’objet d’une débat conceptuel documenté. La deuxième est de s’assurer que le plus grand nombre de données qui décrivent les transactions sur le marché soit rendu accessible. Il n’est en effet pas possible de mettre en œuvre efficacement un calcul d’indemnisation du préjudice en droit de la concurrence sans une modélisation laquelle repose in fine sur des données qui permettent de le décrire (prix, quantités, transactions, …). A défaut de cet accès aux données, la possibilité de construire une vision « opposable », de comment a fonctionné le marché et de comment il aurait dû fonctionner sera nécessairement mise en cause, ce qui peut fragiliser l’autorité des décisions et conduire soit à des sous-estimations, soit à des surestimations.

Cette nomenclature, selon Olivier Fréget, est ainsi une première brique indispensable car la discussion à son propos et les catégories retenues peut permettre de faire ressortit un certain nombre des contradictions internes que l’on constate dans les discours des victimes comme des auteurs d’infractions. En interrogeant la proposition du Professeur Amaro, en mettant en question les délimitations des catégories qu’il propose, il ouvre le débat sur comment vérifier la cohérence interne (absence de chevauchement entre les catégories) et externe (consistance avec les données) des demandes de préjudices.

Pour donner un exemple du débat que sa proposition de nomenclature peut soulever, l’un des points qui l’interpelle tient à l’attribution des effets volumes et des effets prix à des catégories différentes de préjudice. En effet, un marché fonctionne en prix et en volume et donc les deux variables sont liées.

Malik Idri a mentionné que la procédure civile n’a pas réponse à toutes les questions qui se posent dans les actions en lien avec le droit de la concurrence et de nombreuses zones de flou existent. Par ailleurs, un problème plus structurel, celui de la durée des procédures, constitue également un frein.

Afin de rendre véritablement efficace le principe d’effectivité et le principe de réparation intégrale, il faut une certaine prévisibilité de la règle de droit et des outils sur lesquels s’appuyer. Cette nomenclature constitue un point de départ vers cet objectif, il y a un besoin important d’instaurer une méthodologie unifiée. Il faut notamment que cette dernière couvre le déroulement du procès, des audiences et que l’on se concentre sur des méthodes permettant de faire émerger la vérité, etc. Il est fondamental que ce travail rassemble le plus de personnes possibles autour de la table : avocats, économistes, experts financiers, etc.

L’apport de la nomenclature est de cadrer certains débats, mais ne permet pas, seule, d’atteindre ces objectifs ambitieux. D’autres outils devront être mobilisés, en prenant exemple sur ce qui fait en droit de la concurrence : lignes directrices, communications juridictionnelles, etc.

Ce type d’outils pourra avoir un impact en amont, c’est-à-dire avant même que l’affaire n’arrive devant le tribunal parce qu’ils permettent de cadrer les débats et d’améliorer la prévisibilité, même au stade de la discussion transactionnelle. Plus l’issue des dossiers sera prévisible, plus les victimes feront le choix de demander réparation.

Gildas de Muizon a salué cette initiative qui apporte une brique complémentaire dans une construction qui est continue depuis plus de dix ans et avec un ensemble de plus en plus riche de contributions qui permettent une meilleure compréhension des approches, un meilleur encadrement des méthodologies au service de la résolution de ces litiges.

Il y a un enjeu très fort. Les rapports d’experts sont en général de très bonne qualité avec une explicitation des méthodes, les données qui sont fournies dans un format numérique exploitable, ce qui permet un véritable débat contradictoire. Dans ce sens-là, la fiche méthodologique n°22 du recueil publié par la cour d’appel de Paris rappelle un certain nombre de principes et de bonnes pratiques pour que les rapports d’experts ou de consultants privés soient pleinement utiles. Il y a toutefois un outil qui n’est pas encore assez exploité : le recours à la consultation à la place d’une expertise judicaire. En effet, une telle consultation présente l’avantage d’être plus rapide et trouve toute sa place dès lors que les parties ont présenté des rapports d’experts privés et que l’enjeu est d’aider le juge à en comprendre les différences et hypothèses.

Selon Gildas de Muizon, une difficulté pourrait apparaître dès lors qu’on utiliserait la nomenclature pour définir des méthodologies par poste de préjudice. Cela semble compliqué car l’approche contrefactuelle nécessite de reconstituer un équilibre de marché qui aurait existé en l’absence de la pratique anticoncurrentielle, et que cette reconstitution combine nécessairement les différents types de préjudices de la nomenclature. Il ne faut pas que la volonté de clarifier différents effets conduisent ensuite à compter plusieurs fois des réalités économiques un peu identiques ou se superposant.

Articles

1- Rafael P. Amaro, Proposition de nomenclature des préjudices causés par les pratiques anticoncurrentielles, janvier 2022

2- Rafael P. Amaro, Surcoût réparable : La Cour d’appel de Paris retient l’existence d’un surcoût reparable sur l’achat de produits laitiers MDD pour deux entreprises appartenant à la grande distribution (Cora / Lactalis), 24 novembre 2021, Art. N° 104068

3- Loïc Grard, Droit des aides d’État et préjudice économique : L’autre visage du private enforcement, novembre 2021, Art. N° 103212

4- Jean-François Laborde, Cartel damages actions in Europe: How courts have assessed cartel overcharges (2021 ed.), September 2021, Concurrences N° 3-2021, Art. N° 102086, pp. 232-242

5- Rafael P. Amaro, Malik Idri, Bastien Thomas, Le contentieux de la réparation des pratiques anticoncurrentielles (juin. 2020 – mars 2021), Mai 2021, Art. N° 100387

6- Aymeric Discours, Évaluation du préjudice : Questions d’actualité (Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles : État des lieux en France et dans l’Union - Cour d’appel de Paris, 28 mars 2019), septembre 2019, Art. N°90919

7- Muriel Chagny, Quelle(s) réforme(s) et adaptation(s) du droit français ? Approche critique et prospective à la lumière de la directive sur les actions en dommages et intérêts en cas de pratiques anticoncurrentielles, septembre 2014, Art. N° 67554

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