Paris

Challenges and strategy in competition compliance

Dinner organised by Concurrences Review with keynote speaker Emmanuel Combe (Autorité de la concurrence) and in-house counsels Jean-Baptiste Carpentier (Veolia), Marie-Pascale Heusse (BNP Paribas) and Jean-Baptiste Siproudhis (Atos).

François-Charles Laprévote

La compliance est une matière en pleine expansion dans de nombreux domaines, notamment la lutte contre la corruption via la loi Sapin II. En droit de la concurrence, l’Autorité avait établi un document cadre le 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence. Celui-ci a été retiré en 2017, car le régulateur considérait que le respect des règles antitrust allait de soi. Ainsi, la mise en place d’un programme de compliance n’est plus un élément qui entraînerait une réduction systématique du niveau des sanctions des entreprises.

Emmanuel Combe

De manière large, la conformité peut se définir comme un ensemble d’actions privées et publiques, volontaires ou non, visant à informer et à faire respecter les règles de droit aux différents acteurs de l’entreprise, actionnaires comme managers. La conformité ne se réduit donc pas aux seuls programmes de conformité mais s’ils en constituent un élément important. Dans le cas de l’antitrust, la mise en place d’un programme de compliance n’est pas imposée par le régulateur mais résulte d’une démarche volontaire de l’entreprise. Une étude de PWC souligne que le risque antitrust ne semble pas constituer une priorité des entreprises dans leur évaluation globale des risques. Cela pourrait s’expliquer par le fait qu’une pratique anticoncurrentielle comme un cartel, contrairement à d’autres infractions, profite à l’entreprise via notamment une hausse des prix. Dans un monde idéal « à la Gary Becker », des sanctions antitrust dissuasives inciteraient naturellement les actionnaires à contrôler et punir les managers qui voudraient enfreindre les règles antitrust. Pour Gary Becker, le but premier d’une sanction antitrust doit être de dissuader les agents d’enfreindre les lois, en confisquant la totalité du gain illicite et en tenant compte de la faible probabilité d’être détecté. En pratique, les managers ne sont, à l’exception des Etats-Unis, pas personnellement sanctionnés par les autorités publiques. En France, l’article L.420-6 du code de commerce n’a jamais été appliqué. Ensuite, il est possible qu’avant les années 2000 et la forte hausse des sanctions en Europe il y ait eu une convergence implicite d’intérêts entre managers et actionnaires pour « laisser faire » des infractions antitrust : les actionnaires en retiraient un gain net (gain illicite du cartel – montant de l’amende), tandis que les managers poursuivaient leurs objectifs personnels, notamment en matière de rémunérations conditionnelles (bonus, etc).,. Enfin, il ne faut pas exclure qu’il puisse y avoir des infractions par négligence ou méconnaissance du droit, notamment au sein des PME. S’ils veulent réduire l’incitation des managers à former des cartels, les managers disposent de nombreux leviers : par exemple, ils doivent éviter le « management par l’ambiguïté », consistant à fixer aux managers des objectifs exigeants sans expliciter les moyens de les atteindre (licites ou non). De leur côté, les pouvoirs publics peuvent également renforcer l’information des entreprises sur les règles antitrust (fonction préventive) ; la réflexion sur les sanctions possibles à l’encontre des managers mérite également d’être engagée, comme cela a été fait au Royaume-Uni avec la pratique de l’incapacitation (fonction punitive).

Photos © Léo-Paul Ridet

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