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Private Enforcement #3 Assessment of damages, passing on…

3rd Webinar of the « 5th Private Enforcement Conference » organised by Concurrences, in partnership with Dechert and Deloitte, with Anne-Sophie Choné (Professor, University Paris Nanterre), Dominique Gilles (Counsellor, Paris Court of Appeal), Gildas de Muizon (Partner, Partner Economic Advisory, Deloitte), Nathalie Dostert (Vice President, Paris Commercial Court) and Mélanie Thill-Tayara (Partner, Dechert).

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SYNTHESIS

Anne-Sophie Choné a ouvert la conférence avec quelques propos introductifs, rappelant la transposition de la Directive 2014/104/UE et l’application de règles de la responsabilité civile, dès lors que des règles spéciales n’y dérogent pas. La définition du dommage réparable obéit, en application du droit commun, à deux règles : il doit être direct et certain. Le droit spécial contient-il des dérogations à cet égard ? L’exigence du caractère direct du préjudice renvoie à l’exigence de lien causal. En droit de la concurrence, pour respecter le principe d’effectivité, une appréciation large est faite du lien de causalité (CJUE, Otis, 2019). Tout préjudice ayant un lien avec une infraction à l’article 101 doit être réparable. Selon Mme Choné, il convient ainsi, en droit français, de privilégier la théorie de l’équivalence des conditions. Aussi, concernant la problématique de l’exonération par la faute de la victime, Mme Choné a indiqué que la faute est appréciée différemment selon qu’elle ait été commise concomitamment ou postérieurement à la survenance du dommage. S’agissant de la faute commise postérieurement, le projet de réforme de la responsabilité civile prévoit de consacrer l’obligation faite à la victime de minimiser son dommage, ce qui devrait faire évaluer le droit applicable à ce sujet. En matière d’infractions de concurrence, certaines situations conduisent à une rupture au moins partielle du lien de causalité : le choix tourné vers un produit cartellisé (et donc plus cher) alors qu’une offre alternative existait, la non-réorientation de l’activité par la victime d’un abus d’éviction, etc. Concernant le caractère certain du dommage, Mme Choné a rappelé qu’il exclut le préjudice éventuel mais inclut la perte de chance et le préjudice futur prévisible. Elle a également attiré l’attention sur les difficultés relatives à l’évaluation (ou à l’estimation) du dommage et l’existence de méthodes alternatives, tel qu’en matière de concurrence déloyale, où le dommage a récemment pu être évalué à partir de l’avantage indu perçu par l’auteur de la faute (Cass. Com., 12 février 2020, n° 17-31614). Mme Choné a terminé son intervention en invitant les intervenants à discuter deux questions : la preuve du préjudice ainsi que l’identification et l’évaluation du préjudice causal.

Dominique Gilles a indiqué comment et dans quelles limites le juge judiciaire, avant même toute transposition de la Directive 2014/104/UE, avait intégré le standard européen de l’action en indemnisation du préjudice né des pratiques anticoncurrentielle, tel qu’il est apparu dans les arrêts de la CJCE, à partir de 2001 (arrêt du 20 septembre 2001, Courage Ltd, aff. C-453/99 et arrêt du 13 juillet 2006, Manfredi, aff. jointes C-296/04 à C-298/04) et dans le Livre blanc de 2008. La pierre angulaire du standard est que l’action en indemnisation pour pratique anticoncurrentielle est ouverte non seulement au client de l’auteur de l’infraction, mais encore à tout acheteur indirect, y compris le consommateur final. La perte éprouvée par l’acheteur indirect étant d’abord constituée par la part du surprix ou surcoût illégal que son vendeur lui a répercutée ("pass-on"), le juge, lorsqu’il statue sur les actions individuelles en indemnisation, ne peut pas se désintéresser de la dimension collective du préjudice. En effet, la somme des préjudices réparables éprouvés à chacun des niveaux de la chaîne de valeur affectée par la pratique anticoncurrentielle doit rester cohérente avec le montant global du surcoût illégalement prélevé par les auteurs de l’infraction. C’est pourquoi, dès 2010, la Cour de cassation (Cass. Comm. 15 juin 2010, n° 09-15816), accueillant largement le standard européen avant même qu’il n’ait acquis force contraignante, a fait usage de son pouvoir normatif en matière de contrôle des qualifications, pour incorporer la répercussion du surcoût illégal dans la définition même du préjudice indemnisable, pour éviter tout "enrichissement sans cause" des demandeurs, aux termes d’une formulation audacieuse directement inspirée du Livre blanc. Toutefois, le pouvoir normatif de la Cour de cassation n’a pu suffire à adapter le droit commun de la responsabilité civile à une autre exigence du standard européen, voulant que l’auteur de l’infraction - et lui seul - ait la charge de prouver, au titre de sa défense, que le demandeur en dommages-intérêts a répercuté tout ou partie du surcoût illégal à son propre client. Cette préoccupation, rejoignant celle d’une convergence du Private Enforcement avec le Public Enforcement a conduit le standard européen, pour faciliter l’introduction des instances en indemnisation, à prescrire une division du fardeau de la preuve du préjudice entre, d’une part, le demandeur à l’indemnisation et, d’autre part, l’auteur de l’infraction. Or, le droit commun de la responsabilité ne permet pas une telle division de la charge de la preuve du préjudice. Pour parvenir à un tel résultat, des présomptions légales sont nécessaires, là où le juge, dans le silence de la loi, ne peut établir que des présomptions de fait. C’est ce qui explique que l’arrêt de la Cour de cassation du 15 mai 2012 (Cass. Comm., 15 mai 2012, n° 11-18495) s’écarte du standard européen sur ce point essentiel, en rappelant - conformément au droit commun défini par la loi -que tout demandeur en dommages-intérêts doit prouver son préjudice pour prouver son droit à indemnisation. La directive ayant maintenu la proposition exprimée dans le Libre blanc, la solution de l’arrêt de 2012 a été remplacée dans l’ordonnance de transposition (ordonnance n°2017-303) qui, d’une part, attribue à l’auteur de l’infraction la charge de prouver, pour sa défense, que le demandeur en indemnisation a répercuté le surcoût illégal et, qui d’autre part, institue à la fois une présomption de non répercussion du surcoût illégal en faveur de l’acheteur direct ou indirect, ainsi que des présomptions de preuve du préjudice faveur du seul acheteur indirect. Cependant, le droit commun continue de régir par principe les situations juridiques figées avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance de transposition. Ainsi, pour la charge de la preuve du préjudice, le régime de l’action en indemnisation est désormais différent selon la date de la situation juridique née de la pratique anticoncurrentielle considérée. La difficulté, réelle, ne doit cependant pas être exagérée, car le recours à l’expertise (judiciaire ou, le plus souvent, privée) est la règle dans la pratique et, dès lors que les faits sont abordés dans les rapports des experts, le juge peut les apprécier à l’égard de toute partie, dans le respect du contradictoire.

Mélanie Thill-Tayara a rappelé la distinction entre l’existence du préjudice et son évaluation. Dans un arrêt du 6 février 2019, la Cour d’appel de Paris a consacré le raisonnement en deux étapes consistant à établir la réunion des conditions de la responsabilité (existence d’une faute, constat d’un préjudice et lien de causalité entre les deux) puis à quantifier le préjudice afin de déterminer le montant des dommages et intérêts à allouer à la victime. Au sujet de la quantification du dommage, Mme Thill-Tayara s’est intéressée au « pass-on », c’est-à-dire la répercussion par la victime directe de la pratique anticoncurrentielle du surcoût subi en amont sur ses propres clients. Il s’agit d’une composante essentielle de l’évaluation des préjudices résultant de pratiques anticoncurrentielles, corolaire du principe de réparation intégrale. Le préjudice réparable est égal au surcoût subi duquel est déduit le surcoût répercuté, lequel est rarement nul. Mme Thill-Tayara note que le surcoût répercuté dépend de l’impact d’une hausse des prix sur les acheteurs en aval, mais aussi du positionnement concurrentiel de l’entreprise, de sa stratégie commerciale ou encore et de sa santé financière. Toutefois, elle précise qu’en aucun cas il ne peut être opposé à une victime l’obligation de minorer le dommage résultant d’une pratique anticoncurrentielle, la décision de répercuter ou non un surcoût étant prise le plus souvent à un moment où l’entreprise ignore être victime d’une pratique anticoncurrentielle. Selon Mme Thill-Tayara, il résulte des présomptions de l’article L. 481-4 (de pass-on par les acheteurs indirects et d’absence de pass-on par les acheteurs directs) et de l’exigence de non-immixtion du juge dans la politique de prix de l’entreprise que le juge n’a pas à apprécier subjectivement la décision de l’entreprise, mais doit se contenter de quantifier objectivement le préjudice à partir des éléments démontrant l’existence ou l’absence de pass-on. Enfin, elle identifie un risque de contrariété entre la règle antérieure selon laquelle la charge de la preuve de l’absence de répercussion pèse sur la victime, applicable aux affaires dans lesquelles le fait générateur est postérieur au 11 mars 2017, et le principe d’effectivité du droit européen. Une telle approche est en effet très protectrice des défendeurs. La Cour d’appel de Paris fait primer le principe d’effectivité lorsque la pratique fautive a été sanctionnée sur le fondement du droit européen et a, pour le reste, d’ores et déjà anticipé l’inversement de la charge de la preuve (Cour d’appel de Paris, 20 septembre 2017).

Nathalie Dostert indique que le tribunal a construit sa jurisprudence sur l’application de la loi dans le temps dès avant les modifications législatives de 2017 en conjuguant le droit positif et le respect du principe d’effectivité. Il a été conduit à plusieurs reprises à décider que, la Directive n’étant pas applicable, il convenait toutefois de tenir compte des principes qu’elle pose, ainsi que des textes de transposition, pour assurer l’effectivité du droit de la victime à obtenir réparation des dommages résultant des pratiques concurrentielles (Norma c. Novandie-Andros, 28 janvier 2019) ; notamment, le principe d’effectivité sous-tend les demandes de communication de pièces visant à pallier les difficultés rencontrées par le demandeur en réparation pour démontrer son préjudice (Provera c. Lactalis, 20 février 2020). Mme Dostert a insisté sur le fait que le tribunal n’apprécie en aucun cas les politiques commerciales pour déterminer si des coûts auraient dû ou pu être répercutés. Elle a également souligné la réserve du Tribunal de commerce sur la question de l’enrichissement sans cause. Sur le rapport des juges consulaires et des experts économiques, Mme Dostert a indiqué que le Tribunal de commerce veille à sensibiliser les parties et leurs conseils à la nécessité de mobiliser la matière économique pour fournir des éléments d’appréciation pertinents et ne pas renvoyer au seul juge la charge de déterminer le préjudice. Les rapports d’expertise, qui sont de plus en plus considérés au cours des audiences, se sont enrichis. Les experts sont sollicités non seulement pour exposer les méthodes retenues mais également les spécificités relatives au secteur d’activité. Leur clarté est essentielle, les éléments d’appréciation du dommage étant souvent complexes. La détermination du quantum est un travail d’équipe entre les parties, leurs conseils, les experts et les juges consulaires. Par ailleurs, Mme Dostert a précisé l’approche du tribunal sur le secret des affaires, indiquant que la loi du 20 juillet 2018 et décret y relatif ont eu des conséquences importantes sur sa prise en compte au cours des instances, notamment en ce qui concerne au regard des mesures de protection raisonnable devant être mises en œuvre pour le préserver (articles L. 483-1 et suivants du Code de commerce). Il est à noter que les articles L. 151-1 et suivants sont venus préciser les conditions de la préservation du secret dans le cadre d’une mesure in futurum, avant toute instance au fond.

L’intervention de Gildas de Muizon a concerné la causalité et la quantification du préjudice, ainsi que la prise en compte de l’économétrie par les juges français. Il a rappelé qu’en matière de pratiques anticoncurrentielles, l’ordonnance prise en application de la Directive déroge au droit commun en instituant une présomption simple de lien de causalité pour les ententes entre concurrents (article L. 481-7). Pour les abus de position dominante et les autres formes d’ententes, le lien de causalité continue à devoir être prouvé mais les tribunaux admettent souvent que des pratiques d’éviction causent un préjudice. Mr de Muizon a précisé que toutefois le lien de causalité peut être amoindri par plusieurs phénomènes à prendre en compte, au premier rang desquels les facteurs exogènes aux pratiques anticoncurrentielles ayant un impact sur les marchés. Par exemple, dans un arrêt du 10 mai 2017, la Cour d’appel de Paris a jugé que si le préjudice dont il est demandé réparation est susceptible de trouver son origine dans d’autres faits que les pratiques anticoncurrentielles, il n’existe pas de lien de causalité suffisamment direct et certain. Dans une fiche méthodologique, la Cour d’appel précise qu’il convient d’évaluer et d’isoler la contribution du seul fait générateur et pour cela déterminer les autres facteurs ayant un impact significatif. Il n’est dès lors plus possible de traiter séparément la question du lien de causalité et celle de la quantification. Mr. de Muizon a précisé que les pratiques anticoncurrentielles présentent une spécificité par rapport aux autres types de fautes en ce qu’elles affectent les équilibres de marché dans leur ensemble et pas simplement la relation entre l’auteur de la faute et la victime. Or les marchés évoluent continuellement (variation des coûts, entrées sur les marchés, évolutions technologiques ou réglementaires, etc.), si bien que de nombreux facteurs exogènes aux pratiques anticoncurrentielles sont susceptibles d’affecter les mêmes variables que le cartel (quantités, prix, marges, etc.). Cela rend moins pertinente la mobilisation des méthodes de comparaison simple (par exemple comparaison des prix moyens ou comparaison des marges moyennes pendant et après le cartel) car en général, des facteurs exogènes au cartel ont également impacté les prix et les marges. Pour en tenir compte, il faut mobiliser des méthodes économétriques qui permettent de faire de comparaison toutes choses égales par ailleurs et d’isoler ainsi le seul effet du cartel. Ces approches sont plus exigeantes techniquement mais Mr. de Muizon a constaté que les juges sont parfaitement en mesure d’apprécier la pertinence d’un modèle économétrique car les principales hypothèses peuvent être confrontés aux éléments factuels du dossier. Plusieurs décisions récentes (SNCF c/ Hoffmann et autres, CAAP, 13 juin 2019 ; Dép. de la Savoie c. Signalisation France et autres, TA de Grenoble, 19 décembre 2019 ; Provera c. Lactalis & autres, TC, 20 février 2020) françaises ont ainsi appuyé leur raisonnement sur des études économétriques.

Questions & Réponses

A une question sur le rôle de l’expert pour la protection du secret des affaires, Mme Dostert a indiqué la prudence des juges consulaires à avoir recours à des expertises judiciaires. Elle a précisé que les travaux de l’expert seraient alors probablement restitués au seul juge pour examen de ce qui pourrait ensuite être versé au débat contradictoire. Interrogée sur la position des juridictions quant à l’application des fiches méthodologiques de la Cour d’appel de Paris, Mme Dostert a affirmé que le tribunal de commerce a collaboré pour leur élaboration et qu’il ne s’est jamais montré réticent à les appliquer.

Un participant a interrogé les intervenants sur l’utilisation des outils à la disposition des juges pour forcer les parties à utiliser les mêmes données afin que les demandeurs et défendeurs parviennent à des résultats plus pertinents. Mme Dostert rappelle que la démarche actuelle consiste à ne pas avoir recours aux injonctions et note que les experts tendent à faire preuve d’honnêteté dans leurs propositions d’évaluation soumises au tribunal (par exemple en évitant de retenir des fourchettes quantitatives trop larges). Mr. de Muizon a précisé que les juges suggèrent parfois, ou demandent, aux experts d’appliquer leurs modèles à certaines données spécifiées.

Concernant l’arrêt Orange, Mr. Gilles a souligné la tendance de la Cour d’appel de Paris à agréger certaines données dans ses décisions, à des fins de clarté. Sur les conditions du préjudice de trésorerie, qui est une perte de chance, il a rappelé l’importance d’indiquer et de précisément justifier l’emploi qui aurait été fait de la trésorerie.

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