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See version in english Antitrust in Emerging and Developing Countries. Africa, Brazil, China, India, Mexico…, Eleanor FOX, Harry FIRST, Nicolas CHARBIT, Elisa RAMUNDO

LIVRES : FOX Eleanor M., FIRST Harry, CHARBIT Nicolas et RAMUNDO Elisa (dir.), Concurrences et NYU Law, 2e édition, 2016, 213 p.

Antitrust in Emerging and Developing Countries. Africa, Brazil, China, India, Mexico…, Eleanor FOX, Harry FIRST, Nicolas CHARBIT, Elisa RAMUNDO

Cette rubrique recense et commente les ouvrages et autres publications en droit de la concurrence, droit & économie de la concurrence et en droit de la régulation. Une telle recension ne peut par nature être exhaustive et se limite donc à présenter quelques publications récentes dans ces matières. Auteurs et éditeurs peuvent envoyer les ouvrages à l’intention du responsable de cette rubrique : stephane.rodrigues-domingues@univ-paris1.fr

Le présent ouvrage est la publication des actes du colloque organisé à New York, en octobre 2015, par la revue Concurrences et l’Université de New York. C’était le second colloque sur le thème du droit de la concurrence dans les pays en voie de développement. Une vingtaine de contributeurs ont œuvré pour faire valoir combien les systèmes juridiques de ces pays parvenaient à maturité à partir des exemples de la Chine, de l’Inde, du Mexique, du Brésil, de l’Afrique du Sud. Par là même, c’est un appel à la vigilance adressé aux entreprises. Cela s’impose d’autant plus au regard de l’implication active des institutions et de leurs agents fermement convaincus de la nécessité de protéger le bon fonctionnement des marchés face à la puissance des opérateurs privés et publics. Ces contributions sont regroupées à travers quatre grandes thématiques : l’intervention de l’État dans l’économie de marché ; les nouvelles technologies, l’industrie pharmaceutique et la propriété intellectuelle ; l’intérêt général, la politique industrielle et les concentrations ; la mise en œuvre du droit antitrust à l’échelle internationale et le développement économique.

La première partie commence par un sujet d’une importance aiguë en Chine : la mise en œuvre de la concurrence à l’égard des monopoles d’État. Susan Ning, avocate, décrit comment l’Anti-Monopoly Law (AML), adoptée en 2008, appréhende toutes les restrictions de concurrence émanant de l’État : à la fois les monopoles administratifs et les entreprises détenues par l’État. Des affaires significatives, de 2013 à 2015, sont présentées et révèlent combien les abus des monopoles sont un objectif prioritaire. Mais une faiblesse structurelle tient à l’absence d’indépendance et de pouvoir décisionnel des institutions qui mettent en œuvre l’AML. Des propositions de réforme ont été présentées au 18e Comité central du Parti communiste. Dans une démarche généraliste, Jonathan Orszag s’attache, quant à lui, aux principes qui devraient guider l’implication des États dans l’économie de marché. Il cherche à en limiter le champ à la stricte nécessité de telle sorte à préserver une concurrence non faussée fondée sur les mérites.

Dans la deuxième partie, on relève avec intérêt l’article de Kirti Gupta sur la montée en puissance en Inde, dans le cadre des organisations de normalisation, des négociations FRAND pour les brevets essentiels. Les débats et la pratique s’intensifient devant les juges et devant l’autorité de la concurrence indienne, notamment dans le secteur des technologies de communication sans fil. L’Inde est le second plus grand marché des téléphones mobiles ; l’impact de ces développements se fera par ricochet dans le monde entier. Le secteur pharmaceutique en Inde est lui aussi à l’honneur avec Aditya Bhattacharjea et Fiyanshu Sindhwani, professeurs de l’Université de New Delhi. Mais le bilan est sévère alors même que la plupart des Indiens souffrent d’un faible accès aux médicaments essentiels. Il s’ensuit un examen du faible champ, en raison de seuils élevés, du contrôle des concentrations et des condamnations inefficaces des réseaux de distribution. Enfin, est déplorée et expliquée la faible pénétration des génériques dans un pays où les besoins sont immenses. Dans un contexte économique et juridique radicalement différent, les besoins non satisfaits sont également criants en Chine en termes d’accès aux médicaments. Dans l’analyse de Thomas K. Cheng, professeur à l’Université de Hong Kong, les difficultés sont dues à la teneur de la régulation, largement inefficace, et au contrôle des prix. La pénétration des génériques n’en a pas été facilitée, tant s’en faut. Le levier de réforme réside cette fois-ci dans des libéralisations de certains domaines et dans une révision du cadre réglementaire. Le Mexique est lui aussi confronté à de lourds défis face à l’industrie pharmaceutique, comme le souligne Carlos Mena-Labarthe, président de l’autorité de la concurrence. Les constats sont encore une fois des prix élevés et une faible pénétration des génériques. Mais, pour y remédier, l’idée n’est pas de rechercher une démarche adaptée au particularisme du pays. Le président de l’autorité de la concurrence recherche un corpus d’expériences dans les autres systèmes juridiques, notamment pour déceler les nouveaux comportements déviants de l’industrie pharmaceutique.

En troisième partie, est à nouveau repris par George S. Cary, Elaine Ewing et Tara Tavernia, avocats chez Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, le traditionnel constat du coût du contrôle des concentrations du fait de la démultiplication à l’échelle mondiale des systèmes de contrôle. Des simplifications et une harmonisation peuvent certes être nécessaires. Mais il paraît très excessif d’invoquer un paradigme économique selon lequel les fusions et acquisitions seraient procompétitives. Quant à la rencontre de l’intérêt général, de la politique industrielle et des remèdes dans le cadre du contrôle des concentrations, deux expériences sont confrontées : celle de Dennis M. Davis, président de la cour d’appel en matière de concurrence en Afrique du Sud, et celle en Inde de Samir Gandhi, avocat. En Afrique du Sud, le législateur a imposé dans la mise en œuvre du contrôle des concentrations de prendre en compte des considérations d’intérêt général. L’exercice est difficile, comme en témoigne le président, mais il concède que cela semble inévitable au regard des fortes inégalités structurelles et de l’ampleur de la pauvreté qui minent le pays. En Inde, l’étude se polarise encore sur le secteur pharmaceutique. La Commission de la concurrence n’est pas imperméable à de telles considérations. Mais le lecteur ne peut manquer de s’interroger sur l’effectivité d’une telle prise en compte après avoir lu le précédent rapport sur l’Inde.

Dans la dernière partie, on lira avec attention le témoignage de Wang’ombe Kariuki, directeur général de l’autorité kenyane, et de Simon Roberts, professeur d’économie à l’Université de Johannesburg, sur l’expérience kenyane en matière de formation des institutions de concurrence et le lien avec le développement. Une autorité encore jeune, dotée de peu de moyens, ne saurait se lancer dans des analyses complexes qui impliqueraient qu’elle s’en remette à des experts extérieurs. Il est ici démontré comment, par des analyses de terrain, un contrôle des concentrations peut être effectué pour donner sens au développement. Est également mise en avant l’inadéquation d’une pénalisation des pratiques anticoncurrentielles au regard d’un contexte culturel où ces comportements paraissent normaux. La difficulté à canaliser les groupes d’intérêts et le lobbying de tous bords rendent très délicat l’exercice de ses missions. Il en est conclu qu’une culture de concurrence doit progresser pas à pas en sortant renforcée par des résultats. Fort de sa vingtaine d’années d’existence, le système brésilien est présenté précisément dans sa progression spectaculaire pour intégrer les bonnes pratiques reconnues en tant que telles sur la scène internationale. Mariana Tavares de Araujo, avocate, établit le lien direct avec le renforcement de la coopération internationale et, partant, une plus grande efficacité de l’autorité brésilienne CADE. Néanmoins, elle considère qu’un chantier de réflexion devrait s’ouvrir sur la charge financière que représente la participation à l’International Competition Network et aux travaux des institutions de l’OCDE. Enfin, des représentants de la Federal Trade Commission exposent les efforts américains au soutien des pays en voie de développement en termes d’assistance technique. Leur autoévaluation consiste dans la distribution de satisfecit. Le Brésil, qui a longtemps essuyé de sévères critiques, reçoit de grands compliments. Par contraste, la Hongrie se voit porter au pilori. Il est d’ailleurs important pour nous, Européens, de relever l’âpreté du diagnostic : l’autorité hongroise de la concurrence “has become an island in an increasingly incompatible environment in terms of (…) the concept of the liberal market economy as opposed to protectionism, paternalism, over-regulation and rent-seeking”.

En conclusion, il convient de féliciter les organisateurs d’avoir su choisir des pays représentatifs de la très grande disparité qui existe entre les pays dits “en voie de développement”. Les défis et, partant, les réponses ne sauraient être les mêmes. Il est toutefois édifiant, dans des contextes très opposés, de constater leur impuissance à faire pénétrer les génériques sur leurs marchés. Le choix du secteur pharmaceutique permet une vision transversale étonnante. Bien que le colloque se soit tenu à New York, il est permis de regretter que la Commission européenne et certaines autorités nationales de concurrence n’aient pas eu l’opportunité d’exposer leur soutien aux pays en voie de développement, leurs méthodes et leurs choix politiques, notamment dans le cadre de l’International Competition Network.

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Catherine Prieto, Antitrust in Emerging and Developing Countries. Africa, Brazil, China, India, Mexico…, Eleanor FOX, Harry FIRST, Nicolas CHARBIT, Elisa RAMUNDO, November 2016, Concurrences Review Nº 4-2016, Art. N° 82023, pp. 253-254

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