BOOKS: WAUTERS Kris, Intersentia/Metro, 2015, 253 p.

Cooperative Agreements between Public Authorities. The influence of CJEU case law on national legal systems, Kris WAUTERS

Kris Wauters

This section selects books on themes related to competition laws and economics. This compilation does not attempt to be exhaustive but rather a survey of themes important in the area. The survey usually covers publication over the last three months after publication of the latest issue of Concurrences. Publishers, authors and editors are welcome to send books to stephane.rodrigues-domingues@univ-paris1.fr for review in this section.

Alors que les nouvelles directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE relatives successivement à l’attribution des contrats de concession, à la passation des marchés publics et à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux sont en cours de transposition (v. not. en France, pour ce qui est de ces deux dernières directives : ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, JORF du 24 juillet 2015), l’ouvrage de Kris Wauters offre l’opportunité de mettre en lumière une des innovations de ce nouveau cadre réglementaire : l’exclusion dont bénéficie les marchés publics “passés entre entités appartenant au secteur public” (v. not. considérants 31 à 33 et article 12 de la directive 2014/24/UE) et que l’auteur présente sous le terme générique d’“accords de coopération entre autorités publiques”.

Après avoir rappelé et contextualisé le développement encore relativement récent d’une telle coopération (v. chapitre 1), la genèse ainsi que les objectifs du cadre réglementaire constitué par les directives de 2004 sur la passation des marchés publics, actuellement en vigueur (v. chapitre 2), et après avoir fait le point sur les principaux concepts juridiques en jeu (autorités publiques, missions ou services d’intérêt général, contrat de concession, etc.) (v. chapitre 3), M. Wauters s’intéresse à l’impact du droit de l’Union européenne sur le pouvoir de décision des autorités publiques (v. chapitre 4). L’auteur développe alors la thèse selon laquelle les règles du marché intérieur relatives au droit d’établissement et à la libre prestation de services à la libre circulation auraient un impact plus important que celles de la concurrence dans la mesure où la décision de contracter ou de coopérer entre entités publiques relève de la qualification de mesure étatique (State measure) au sens des règles de la libre circulation (v. pp. 84-89), imposant alors aux autorités publiques le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence. Pour autant, il nous semble que l’impact du droit de la concurrence dans la sphère de la commande publique ne saurait être ignoré, du fait notamment que “l’objectif principal des règles du droit de l’Union en matière de marchés publics est l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres dans les domaines d’exécution de travaux, de fourniture de produits et de prestation de services, ce qui implique l’obligation pour tout pouvoir adjudicateur d’appliquer les règles pertinentes du droit de l’Union lorsque les conditions prévues par celui-ci sont remplies” (v., en ce sens, arrêt de la Cour, Stadt Halle et RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, pt 44). De plus, l’application combinée des articles 101-102 et 106 TFUE, et leur interprétation dynamique par la Cour de justice, conduit à prévenir les conséquences anticoncurrentielles, potentielles ou réelles, susceptibles de résulter d’une mesure étatique (v. not. arrêt de la Cour, Commission/D.E.I., C-553/12 P, EU:C:2014:2083, note A.-L. Sibony in Concurrences no 4-2014, p. 132).

C’est d’ailleurs également des préoccupations tirées du respect de la concurrence qui motivent la jurisprudence de la Cour relative à la coopération entre entités publiques et à laquelle est spécifiquement consacré le chapitre 5 de l’ouvrage (en y incluant la jurisprudence des contrats dits “in house”, du fait qu’il s’agirait d’une forme de coopération internalisée). En effet une telle coopération, qui doit avoir pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune aux entités publiques concernées, doit être uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public et à cette fin doit être établie sans la participation d’une partie privée afin qu’“aucun prestataire privé ne soit placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents” (v. not. ordonnance de la Cour, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia e.a., C-564/11, EU:C:2013:307). L’auteur est ainsi amené à comparer cette jurisprudence aux nouvelles directives de 2014 qui sont censées la consolider. Et de constater, à juste titre selon nous, que le législateur a finalement été plus loin dans la définition des accords de coopération susceptibles d’être exclus du champ d’application de ces nouvelles directives. Une illustration de cette “largesse” réside notamment dans la possibilité de participation de capitaux privés, sous certaines conditions dont les termes peuvent paraître quelque peu clairs-obscurs (à savoir lorsqu’une telle participation est requise par le droit national, mais sans capacité de contrôle ou de blocage et sans permettre d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée).

Eu égard à ces évolutions tant jurisprudentielles que législatives, M. Wauters consacre en dernier lieu un chapitre à leur impact sur le droit national, et en particulier sur les droits français et britannique. Rappelant la place importante du concept de service public en France (v. pp. 170-171) alors qu’il était inconnu au Royaume-Uni, l’auteur constate que l’impact s’avère plus grand dans la législation et la jurisprudence françaises, qui ont intégré des mécanismes nouveaux de coopération entre entités publiques (à l’instar du régime des sociétés publiques locales, par exemple), alors qu’à ce jour seul le juge britannique s’est efforcé de tenir compte de la jurisprudence de la Cour de justice. Toutefois, l’auteur estime que la transposition des nouvelles directives de 2014 pourrait conduire le législateur britannique à consacrer à son tour cette jurisprudence. C’est en tout cas une des conclusions générales finales de l’ouvrage (v. chapitre 7), offrant ainsi peut-être une nouvelle opportunité de nourrir un droit administratif de la concurrence encore naissant outre-Manche.

PDF Version

Author

Quotation

Stéphane Rodrigues, Cooperative Agreements between Public Authorities. The influence of CJEU case law on national legal systems, Kris WAUTERS, December 2015, Concurrences Review N° 4-2015, Art. N° 76047, p. 257

Editor Intersentia

Date 20 March 2015

Number of pages 264

All reviews