BAUDENBACHER Carl (dir.), Helbing Lichtenhahn Verlag, 2010, 343 p.

International Competition Law Forum 2009 - Current Developments in European and International Competition Law

Carl Baudenbacher

En avril 2009 s’est tenue la 16ème édition de l’“International Competition Law Forum” de St. Gallen, réunissant pendant deux jours des experts du droit de la concurrence autour de ses développements récents. Le présent ouvrage rassemble les communications présentées sur des problématiques variées et d’actualité, ainsi que les discussions qu’elles n’ont pas manqué de susciter.

Dans un contexte de difficultés économiques, il est peu surprenant que le discours d’ouverture de Peter Freeman porte sur les rapports entre crise financière et politique de concurrence. Battant en brèche le préjugé selon lequel un excès de concurrence serait à blâmer, il pointe du doigt un manque de régulation. Il appelle dès lors à ne pas relâcher les efforts de la politique de concurrence dans ce secteur, tout en reconnaissant un besoin de flexibilité et de réalisme.

Ce sentiment est partagé par les intervenants de l’avant-dernière session, consacrée à la restructuration du secteur bancaire. Walter A. Stoffel envisage notamment une coopération entre les autorités de concurrence et les autres agences. Manuel Sebastião prie par ailleurs les premières de mieux appréhender les spécificités du système financier.

La première session porte sur un tout autre genre de restructuration. La révision de la loi suisse de la concurrence est en effet l’occasion de se demander comment structurer une autorité de la concurrence moderne. Il ne s’agit pas là, comme le souligne Carl Badenbaucher, d’un simple sujet d’intérêt suisse. Pieter Kalbfleisch, membre de l’autorité néerlandaise de la concurrence, puise d’ailleurs dans son expérience récente d’une restructuration pour insister sur l’importance de l’indépendance d’une autorité. Marcel Dietrich, dépeignant la situation actuelle en Suisse, dresse le même constat. Impartialité, capacité d’apprentissage par l’expérience, transparence, efficience et flexibilité, seraient en somme, et selon Frank Montag et Alistair Chapman, les attributs essentiels d’une autorité de la concurrence moderne. En filigrane, se dessine une critique de la structure actuelle de la Commission européenne qui, cumulant les fonctions de poursuite et de jugement, ne répondrait pas aux exigences de l’article 6 de la CEDH.

La situation de l’industrie pharmaceutique est l’objet de la deuxième session. Quelque temps plus tôt avait été publié le rapport préliminaire de la Commission sur l’enquête de concurrence menée dans ce secteur.

John Temple Lang souligne le besoin primordial de clarté dans la définition des abus d’exclusion au sens de l’article 82 CE. Analysant les pratiques épinglées par le rapport, il rappelle que le simple exercice de droits procéduraux ou substantiels par le titulaire d’un brevet ne saurait être en soi anticoncurrentiel. La Commission ne devrait en tout cas pas usurper le rôle du régulateur. Peter-Carlo Lehrell la met également en garde contre l’utilisation du droit de la concurrence pour corriger les défauts du droit des brevets.

Membre de la “Pharma task force” de la Commission, Satish Sule réalise entre autres l’inventaire de la “boîte à outils” dont disposent les entreprises innovantes pour prévenir l’entrée des génériques, et relaie leurs critiques du rapport au cours de la consultation publique. Thomas B. Cueni, de la Fédération européenne des associations et industries pharmaceutiques, commente d’ailleurs moins le rapport qu’il ne lui répond, dénonçant sa partialité et sa dureté à l’égard de pratiques d’entreprises qu’il juge légitimes et essentielles.

Steven A. Newborn expose en ouverture de la seconde journée un original “Art de la guerre” revisité à l’aune des stratégies utilisant l’antitrust lors des prises de contrôle hostiles.

La première session questionne ensuite l’émergence d’une nouvelle politique en matière de restrictions verticales. Luc Peeperkorn de la Commission européenne signale que le réexamen du règlement 2790/1999 et de ses Lignes directrices, alors en cours, ne débouchera pas sur une révolution, l’évolution vers une approche plus économique, fondée sur les effets, étant déjà amorcée. Quelques points de discussion, dont l’épineuse question des prix minima imposés, sont toutefois présentés. Marino Baldi critique l’introduction en Suisse de présomptions légales et soulève la problématique de la systématisation en droit de la concurrence. Il prône le dépassement de la dichotomie règles per se et règle de raison, en faveur de règles structurées et de standards intermédiaires.

La deuxième session passe sur le terrain des abus de position dominante. Fonctionnaire à la Commission européenne, Carles Esteva Mosso, présente les Lignes directrices de son institution sur l’application de l’article 82 CE comme la conclusion d’un cycle important de réformes dans l’application substantielle du droit de la concurrence de l’Union européenne. La Commission aurait ainsi opté pour une approche mesurée, contrairement au rapport du “Department of Justice” américain sur la Section 2, de septembre 2008, retiré rapidement par la nouvelle administration Obama.

De ce “rapport mort”, Howard Rosenblatt et Héctor Armengod tentent de tirer les leçons, quant aux divergences transatlantiques des huit dernières années, aux choix opérés par la Commission européenne, ou encore aux priorités actuelles du DOJ.

Nils Wahl, juge au Tribunal de l’Union européenne, démontre enfin l’importance que prendra dans le contentieux la question du degré de contrôle par le juge des décisions de la Commission, si son analyse devient en effet plus économique.

Autre point de réforme, la décentralisation de l’application du droit de la concurrence réalisée cinq ans plus tôt par le règlement 1/2003 est l’objet de la troisième session. Carles Esteva Mosso en rappelle quelques éléments et annonce que le rapport à venir ne saurait être la base d’une nouvelle réforme : le ton est à l’autosatisfaction. Theodor Thanner insiste toutefois sur le besoin de coopération, de transparence et de convergence entre juges et autorités de concurrence, notamment dans un contexte de crise. Joachim Bornkamm, qui souligne l’intéressant effet harmonisateur du règlement, identifie les mêmes besoins.

Après celle consacrée à la restructuration du secteur bancaire et déjà évoquée, vient le temps d’une dernière session consacrée au thème classique des sanctions des pratiques anticoncurrentielles. Anna Tissot-Favre et Ewoud Sakkers effectuent pour la Commission leur inventaire et insistent sur leur objectif de dissuasion. L’opportunité de sanctions contre les personnes physiques rencontre toutefois leur scepticisme. Sir Christopher Bellamy, alors qu’il évoque les “vingt-et-une damnations” menaçant celui qui viole le droit de la concurrence, se montre moins fermé à cette idée. Wolfgang Bosch envisage quant à lui la possibilité de “rémunérer” les efforts consentis par les entreprises pour se mettre en conformité avec le droit de la concurrence - auxquels la Commission se montre actuellement peu sensible - par une réduction de l’amende au titre des circonstances atténuantes.

Du procédural au substantiel, en passant par l’institutionnel, les contributions passent en revue, peut-être parfois un peu trop rapidement, mais toujours très clairement, des sujets très variés du droit de la concurrence, constituant ainsi d’intéressants points d’appui.

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Caroline Si Bouazza Derian, International Competition Law Forum 2009 - Current Developments in European and International Competition Law, December 2010, Concurrences Review N° 4-2010, Art. N° 33018, pp. 254-255

Publisher Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel

Date 1 January 2010

Number of pages 362

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