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DREXL Josef, IDOT Laurence et MONEGER Joël (dir.), Edward Elgar Publishing, 2009, 288 p.

Economic Theory and Competition Law, J. DREXL, L. IDOT, J. MONEGER

Josef Drexl, Laurence Idot, Joel Moneger

L’ouvrage recense les dix-sept contributions issues de la seconde conférence de l’Academic society for Competition law (ASCOLA) qui s’est tenue à l’Université Paris IX - Dauphine et à l’Université Paris I - Panthéon-Sorbonne les 8 et 9 décembre 2006. Son objet est d’analyser le rôle et la place de l’analyse économique en droit de la concurrence. Les différents articles reviennent sur l’opportunité de retenir une approche dite “plus économique” en droit de la concurrence.

Les contributions sont regroupées sous trois rubriques. Les deux premières parties portent sur les objectifs et le contenu normatif du droit de la concurrence. Cette analyse passe par une recherche historique et de droit comparé, laquelle est menée en première partie, et par l’étude des différents objectifs poursuivis par la discipline, laquelle est effectuée en deuxième partie. C’est l’occasion dans cette dernière rubrique, pour les différents auteurs qui y interviennent, de mettre en exergue l’opposition existante entre les objectifs de nature concurrentielle et ceux de nature extra-concurrentielle. La troisième partie adopte un point de vue pratique, discutant ici de la mise en œuvre des règles.

Faisant suite à la préface rédigée par Joseph Drexl, Laurence Idot et Joël Monéger, la première partie débute par la contribution de Hans W. Friederiszick. Ce dernier montre le développement depuis les années quatre-vingt des analyses économiques en droit de la concurrence, une évolution que l’on constate tant dans les textes - adoption du conterfactual test dans les lignes directrices par exemple - que dans les décisions rendues - multiplication des hypothèses où des études économétriques ont été utilisées. Si cette méthode permet d’améliorer la qualité des décisions rendues, elle comporte aussi quelques limites, l’auteur déplorant le fait que les autorités de concurrence se soient trouvées, à plusieurs reprises, face à des analyses économiques divergentes. Dans sa contribution, David J. Gerber se montre plus circonspect quant aux bienfaits de l’analyse économique. L’économie est appelée à jouer deux rôles distincts : elle aide à établir le cadre légal et peut servir à interpréter les faits d’espèce présentés au juge. Cependant, dans ses deux fonctions, son apport est largement dépendante du cadre institutionnel dans lequel elle prend place. Si l’expérience américaine a occupé une place essentielle dans le développement en Europe de l’analyse économique, il ne faut pas oublier les différences institutionnelles et procédurales qui existent de part et d’autre de l’Atlantique. L’auteur rappelle en ce sens que le système américain répond à des caractéristiques bien différentes du nôtre. Par exemple, outre-Atlantique, l’essentiel du contentieux se déroule dans le cadre privé, le juge dispose de pouvoirs très importants pour collecter les preuves, etc. Ces différences ne doivent pas être occultées dans l’appréciation que l’on porte sur l’opportunité de retenir, en Europe, une analyse économique similaire à celle pratiquée aux États-Unis. Shuya Hayashi s’attache à définir les buts que poursuit la politique de concurrence japonaise. Si l’Antimonopoly Act adopté en 1947 participait de l’instauration d’un régime démocratique au Japon à travers la protection d’une structure atomisée du marché, les objectifs ont peu à peu évolué. Comme partout, le but du droit japonais de la concurrence est désormais de protéger une compétition libre et loyale, laquelle est censée promouvoir l’efficience économique. Aujourd’hui, l’efficience est entendue de manière large, incluant des objectifs “non économiques” tels l’innovation et l’emploi. La contribution de Lubos Tichy nous montre que les pays d’Europe de l’Est, récemment intégrés à l’Union européenne, ont su développer une efficace politique de la concurrence. L’article compare utilement les systèmes adoptés en République Tchèque, en Pologne et en Hongrie. En Afrique du Sud également, Geoff Parr démontre que la culture de la concurrence est désormais bien ancrée. L’approche plus économique gagne, là aussi, du terrain, mais se trouve confrontée à un impératif qu’il convient également de protéger : l’emploi.

Dans la seconde partie, Wolfang Kerber, à rebours des économistes traditionnels, propose de discuter la prédominance qui est, aujourd’hui, accordée au concept d’efficience économique dans la politique de la concurrence. Encore faut-il s’entendre sur son contenu. Entre le bien-être économique total ou le bien-être des consommateurs que semble privilégier aujourd’hui la Commission européenne, des solutions intermédiaires existent qu’il faudrait peut-être privilégier. La question n’est pas uniquement théorique car les solutions diffèrent que l’on opte pour l’une ou l’autre des voies. Au-delà de la seule efficience économique, l’auteur soutient qu’une place devrait être laissée à la protection des intérêts individuels des compétiteurs et à la redistribution des échanges entre eux. Roger Zach donne ensuite son point de vue de juriste. L’auteur explique que l’approche classique consistant à protéger la libre concurrence s’oppose à une approche plus moderne visant à promouvoir le bien-être économique et social. Parce que la réalisation du second objectif est censée découler du premier, l’auteur se prononce en faveur de l’approche classique qui, selon lui, devrait perdurer. Le consensus qui existe en doctrine consistant à se focaliser sur le critère de l’efficience économique est également remis en cause par Anne Perrot. D’autres impératifs peuvent en effet entrer en conflit avec ce critère, par exemple la protection de l’innovation, de l’emploi ou encore de l’environnement. Les effets sur l’innovation peuvent aisément être pris en compte par les autorités de concurrence car il s’agit d’effets à court terme. En revanche, tel n’est pas le cas pour l’emploi ou l’environnement, les atteintes qu’ils subissent étant difficilement mesurables par les autorités. D’après Heike Schweitzer, la réforme par le traité de Lisbonne qui devrait voir supprimée la référence à une concurrence libre et non faussée, au profit d’une liste d’objectifs découlant de la protection du marché commun, oblige à repenser l’articulation entre les différents buts de la politique de concurrence. Toujours est-il que l’article 81, à travers son paragraphe 1 et plus récemment son paragraphe 3, ont permis la prise en compte d’impératifs de nature extra-concurrentielle. L’auteur souhaiterait cependant les voir cantonnés aux hypothèses où ils n’entrent pas frontalement en opposition avec l’impératif concurrentiel.

La troisième partie de l’ouvrage s’ouvre par une contribution de Thomas Eilmansberger dont l’objet est d’apprécier l’existence de convergences entre les articles 81 et 82 du traité. L’auteur remarque que celles-ci croissent avec l’utilisation de l’analyse économique. Il convient en effet de remarquer que l’identité de buts entre les deux dispositions rend nécessaires certaines convergences dans leur application. Deux types de pratiques sont cependant distinguées. Pour celles qui, nuisant directement au contractant, causent une restriction de concurrence que l’auteur qualifie de “directe”, la convergence entre les articles 81 et 82 est impossible, excepté pour les éventuelles justifications dont les pratiques peuvent faire l’objet. En revanche, pour les pratiques qui nuisent au concurrent de leur auteur, c’est-à-dire pour celles qui provoquent une restriction de concurrence “indirecte”, cette convergence est souhaitable. M. Eilmansberger en profite ici pour proposer de nouveaux critères de qualification de l’abus de position dominante. Il conviendrait, selon lui, de se fonder sur les seuls effets structurels découlant de la pratique et d’évincer ainsi les considérations comportementales qui s’y rattachent. Michal S. Gal saisit immédiatement l’occasion qui lui est ici présentée pour critiquer la proposition présentée par la contribution précédente. Pour ce dernier, l’analyse de la valeur comportementale de la pratique ne devrait pas être exclue du contrôle des abus de position dominante. En effet, les impératifs de justice et de loyauté comportementale, qui sont d’ailleurs mentionnés dans le traité, méritent d’être pris en compte. Ces valeurs sont fréquemment utilisées en pratique par les autorités de concurrence dans le contrôle qu’elles opèrent. Il semble ici opportun à l’auteur de ne pas faire de l’efficience économique la mesure exclusive de l’intervention des autorités. La question que pose ensuite Thomas L. Greany est celle de savoir si l’efficacité économique d’une concentration peut être appréhendée de manière certaine alors que son contrôle est réalisé ex ante. La sécurité juridique ne lui paraît pas suffisamment garantie. Ce problème est, de plus, accru du fait des imprécisions entourant la délimitation du standard économique à prendre en considération. Dans son analyse du contrôle des concentrations, Daniel Zimmer compare deux tests, le premier - structurel - fondé sur l’éventuelle acquisition d’une position dominante et le second basé sur les éventuelles efficiences économiques générées par l’opération. Ce dernier test qui nécessite une analyse au cas par cas est plus coûteux et moins rigoureux. La sécurité juridique qui en découle étant moindre, l’auteur exprime sa préférence pour le test structurel.

Les trois dernières contributions sont relatives à la mise en œuvre des règles. Pour Marie-Anne Frison-Roche, le centre de gravité de la réflexion devrait aujourd’hui se déplacer du contenu normatif vers sa mise en application. La théorie économique doit alors être combinée avec des considérations sociologiques. Les travaux de la Commission européenne montrent que les actions civiles sont appelées à se multiplier ; et cela, non tant dans l’objectif de réparer les dommages causés que dans celui de faire progresser l’effectivité du droit de la concurrence. Pour ce faire, il faut partir du constat selon lequel les victimes de pratiques anticoncurrentielles se conduisent en homo economicus, c’est-à-dire en étant animées par la recherche de leur intérêt personnel. En tout état de cause, pour l’auteur, il serait erroné de distinguer contentieux public et contentieux privé, protection de la concurrence et protection des concurrents. Ces objectifs sont liés ; le concept de concurrence doit être analysé de manière unitaire. Selon Antoine Louvaris, il convient de déterminer les règles procédurales en fonction des buts poursuivis par la discipline. Le procès doit ainsi protéger les droits des parties tout en permettant aux autorités compétentes d’assurer efficacement leur mission. L’auteur distingue à ce propos deux types de conflits auxquels législateurs et juges sont confrontés : les failure conflicts aux termes desquels le procès, quoique se déroulant de manière effective, ne permet pas de rendre des décisions économiquement efficaces et les structural conflicts aux termes desquels le procès perd de son efficacité par la nécessaire prise en compte d’impératifs extérieurs, par exemple la protection des droits fondamentaux des plaideurs. Muriel Chagny reprend à son compte la distinction précédemment énoncée et propose différentes solutions qui permettraient de remédier aux conflits décrits. Pour résoudre les failure conflicts, il faudrait améliorer l’efficacité de l’action civile en donnant effet liant aux décisions rendues par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de procédures consécutives, en facilitant la preuve de pratiques et en renforçant les sanctions civiles, par l’instauration, par exemple, de dommages-intérêts punitifs. Les structural conflicts sont, en revanche, plus difficiles à résorber. Il ne faut pas, pour des raisons d’opportunité, sacrifier les droits fondamentaux des plaideurs. Les prohibitions per se, qui conduisent également à ce type de conflits, mériteraient, quant à elles, d’être réétudiées. Dans tous les cas, la présomption d’illicéité qu’elles mettent en œuvre doit rester simple, permettant aux plaideurs d’apporter la preuve qu’aucune atteinte à la concurrence ne découle en réalité de la pratique.

L’ouvrage se termine par le discours qu’a prononcé, à l’occasion de ces journées, Bruno Lasserre. Le président de l’ancien Conseil de la concurrence montre comment l’autorité française s’emploie à offrir un traitement efficace aux affaires qui lui sont proposées. De nombreuses voies ont été récemment explorées en ce sens : multiplication des procédures alternatives permettant le prononcé de sanctions négociées, détermination du montant des amendes infligées en fonction de leur efficacité, meilleure utilisation des mesures conservatoires, priorité donnée aux pratiques les plus nuisibles.

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Quotation

Anne-Sophie Choné-Grimaldi, Economic Theory and Competition Law, J. DREXL, L. IDOT, J. MONEGER, September 2009, Concurrences Review N° 3-2009, Art. N° 27276, pp. 169-170

Publisher Edward Elgar Pub

Date 1 February 2009

Number of pages 269

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