KOKKORIS Ioannis, British Institute of International and Comparative Law, 120 p.

A gap in the enforcement of article 82 EC, Ioannis KOKKORIS

Ioannis Kokkoris

En vertu de l’article 3 du règlement n° 1/2003, les États membres conservent la possibilité de maintenir des règles de concurrence plus strictes, poursuivant un objectif différent de celui visé par les articles 81 et 82 TCE (aujourd’hui, articles 101 et 102 TFUE).

L’incrimination des pratiques anticoncurrentielles unilatérales obéirait donc à une ligne de partage des compétences plutôt nette : au droit européen les abus de position dominante affectant le commerce entre les États membres, à ces derniers le reliquat de pratiques indésirables. Ioannis Kokkoris entend cependant déplacer cette ligne, en démontrant tant la nécessité que la possibilité d’une application de l’article 82 aux abus de firmes non-dominantes, pré carré des législations nationales de lege lata.

Cet ouvrage passablement provocateur s’ouvre sur deux chapitres prudents, traitant des objectifs de l’article 82 (chapitre 1) et du concept de position dominante (chapitre 2), dont il ressort deux idées principales. D’une part, le bien-être du consommateur tend à devenir l’objectif ultime de la politique communautaire de concurrence. D’autre part, l’essence de la définition de la position dominante par la Cour de justice, notamment par les arrêts United Brands et Hoffmann-La Roche, réside dans la capacité de l’entreprise d’adopter des comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et finalement des consommateurs.

Si l’on adhère bien volontiers à ces deux postulats plutôt consensuels, on peut se montrer plus sceptique sur les implications que l’auteur en tire quant au domaine d’application de l’article 82. Les chapitres 3 et 4 s’attachent à en souligner les lacunes. Il est en effet impuissant à réprimer les abus de dépendance économique ou de puissance d’achat/de vente commis par les firmes ne disposant pas de parts de marché significatives ou des parts de marché les plus élevées. Par ailleurs, et c’est une seconde lacune, ces firmes non-dominantes peuvent se livrer, sur les marchés de produits différenciés notamment, et compte tenu de la relative captivité des acheteurs, à des comportements constitutifs principalement d’abus d’exploitation. Quoiqu’ils affectent sévèrement le bien-être du consommateur, l’article 82 ne leur est pas appliqué.

L’auteur critique alors fortement la conception structurelle de la notion de position dominante, focalisée sur les parts de marché. En adopter une conception plus comportementale est au nombre des moyens présentés dans le chapitre 5 pour colmater cette brèche. En se concentrant sur la capacité de la firme d’adopter un comportement indépendant, et en renouant par là-même avec la jurisprudence des années 1970, il serait enfin possible de saisir par le biais de l’article 82 les abus des “numéros 2” (ou 3, ou 4...) du marché.

Cette approche plus flexible serait d’ailleurs cohérente avec la réforme du contrôle des concentrations, dont les carences ont été corrigées en substituant au critère de l’entrave significative à une concurrence effective celui de la création ou du renforcement d’une position dominante.

Une révision du Traité semblant peu réaliste, l’auteur préconise une démarche souple et incrémentale pour faire évoluer le domaine de l’article 82, par l’adoption de lignes directrices et par le développement d’une pratique décisionnelle et d’une jurisprudence nouvelles. Quelques critères pour rendre prioritaire la poursuite de ces “abus de position non-dominante” sont ensuite suggérés.

On peut ne pas partager les vues de l’auteur, et notamment sa foi en une réduction conjointe des erreurs de type I et de type II par un élargissement du champ d’application de l’article 82. Il semble qu’il sous-estime largement le risque d’une imprévisibilité accrue de la règle de concurrence.

On se doit toutefois de reconnaître et d’apprécier la clarté du propos, l’habileté de la démonstration et la richesse de réflexions nourries des expériences étrangères.

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Caroline Si Bouazza Derian, A gap in the enforcement of article 82 EC, Ioannis KOKKORIS, May 2010, Concurrences Review N° 2-2010, Art. N° 31335, p. 194

Editor British Institute of International & Comparative Law

Date 25 June 2009

Number of pages 134

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