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See version in english Concurrence en droit belge et européen, Jean-François BELLIS (dir.)

BELLIS Jean-François (dir.), Larcier 2009, 173 p.

Concurrence en droit belge et européen, Jean-François BELLIS (dir.)

Jean-François Bellis

On connaissait déjà la réputation de dynamisme et de professionnalisme de la Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles. La publication de cet ouvrage ne fait que le confirmer en ce qu’il regroupe les actes d’un colloque organisé par la Conférence le 12 février 2009 et placé sous la direction scientifique de Jean-François Bellis, praticien et universitaire reconnu du droit de la concurrence. Les rapports retranscrits ici tentent de répondre à trois questions principales qui structurent l’ouvrage par la même occasion. La première de ces questions (“Comment le droit de la concurrence est-il appliqué par les autorités de concurrence et les juridictions belges ?”) permet tout d’abord au directeur général de la Direction générale de la concurrence belge, Jacques Steenbergen, d’expliquer, de manière très didactique, comment s’ouvre et se déroule les enquêtes (formelles et informelles) menées par l’Autorité belge de concurrence (p. 9-16) ; une manière ainsi de rappeler que cette autorité, dans ses nouveaux habits issus de la loi sur la protection de la concurrence économique de 2006 (ci-après “la LPCE”) entend jouer pleinement son rôle de gardienne de la concurrence en Belgique, dans le cadre d’une collaboration de plus en plus poussée avec la Commission européenne et les autres autorités nationales de concurrence (et singulièrement avec l’Autorité française de concurrence). Nicolas Petit, de l’Université de Liège, prend le relais pour livrer “une analyse tendancielle de la jurisprudence récente” des juridictions belges dans l’application du droit de la concurrence (p. 17-40). Il en résulte tout d’abord que cette jurisprudence est, selon lui, encore en formation. Il identifie à ce titre trois symptômes de “sa jeunesse” : d’une part, des “convulsions” sur quelques questions institutionnelles (relatives notamment à la nature de juridiction administrative du conseil de la concurrence, suite aux affaires Vebic et Tecteo) ; d’autre part, des “hésitations” en droit matériel (balançant entre principes d’examen tantôt formalistes tantôt plus modernes pour savoir s’il y a lieu d’intégrer, et comment, une analyse économique digne de ce nom) ; enfin, une “mobilisation” des mécanismes d’assistance à la décision (questions préjudicielles à la Cour d’appel de Bruxelles, demandes d’avis et d’intervention auprès de la Commission européenne). Mais, au regard des trois années étudiées (2005-2008), Nicolas Petit considère que l’on est aussi en présence d’une jurisprudence “en extension” par rapport aux deux dernières décennies, du fait, principalement, de ce qu’il appelle “la juridictionnalisation du droit de la régulation”. L’auteur constate en effet que “les nouveaux entrants, clients et consommateurs des anciens opérateurs historiques soumettent désormais une partie de leurs griefs aux juridictions et, symétriquement, semblent délaisser, en première instance, le circuit administratif des autorités de régulation”. Il en vient enfin à se demander si, compte tenu aussi de la difficile invocation du droit de la concurrence dans le cadre de litiges à caractère privé, le juge n’est pas exposé à un risque d’instrumentalisation par les pouvoirs publics, en prenant comme exemple la manière abusive dont le Conseil de la concurrence utiliserait, dans le cadre de son contrôle des concentrations, la procédure de renvoi préjudiciel auprès de la Cour de cassation (article 73 LPCE), pour s’épargner ainsi “les lourdes analyses juridico-économiques requises pour déclarer une opération illégale”.

La deuxième partie de l’ouvrage s’éloigne du royaume de Belgique pour aborder les rivages du droit communautaire et du droit comparé autour d’une question au cœur de l’actualité encore récente de la Commission : “Les actions en dommages-intérêts pour violation du droit de la concurrence ont-elles un avenir ?”. Till Schreiber (p. 43-63) s’attache en premier lieu à rappeler le contenu des propositions formulées sur ce thème par la Commission dans le cadre de son livre blanc de 2008 (v. document COM(2008) 165 du 2 avril 2008 : cf. Assimakis P. Komninos, “The EU White Paper for damages actions : A first appraisal”, in Concurrences, n° 2-2008, doctrines, p. 84-92), tout en se livrant à leur analyse critique notamment quant à la clarté de certains concepts utilisés (“reasonably available facts”, “sufficient evidence”, “plausible claim”...), au régime de répartition des responsabilités (“passing-on defence v. passing-on offence”) ou encore quant aux délais de prescription. Selon lui, toute réflexion sur les actions en dommages-intérêts doit être menée en parallèle avec celle sur les programmes de clémence, afin de garantir que la victime des pratiques anti-concurrentielles reçoive une compensation effective et totale. Ces réflexions permettent de mieux apprécier l’expérience des actions en dommages-intérêts qui est ensuite décrite avec précision pour trois des États membres de l’Union : la France (par Olivier de Juvigny, p. 65-79), l’Allemagne (par Stéphanie Reinart et Katharina Bongs, p. 81-93) et l’Espagne (par Iñigo Igartua Arregui, p. 95-110).

La troisième et dernière question clé abordée par l’ouvrage n’a pas non plus perdu de son actualité, un an après avoir animé les débats lors du colloque de Bruxelles : “Qui se soucie encore des restrictions verticales ?”, tout comme ceux du colloque organisé par la revue Concurrences en mai 2008 (“Quel avenir pour le traitement des restrictions verticales ?”, in Concurrences, n° 4-2008, colloque, p. 70-73) ou par les Ateliers de la concurrence de Bercy (v. atelier du 23 juin 2009 : “Restrictions verticales : consolidation et modernisation”). Assumant le caractère quelque peu provocateur de la question, Andrei Gurin, de la DG Concurrence de la Commission (p. 113-126), commence par rappeler le rôle joué par cette dernière dans la mise en œuvre des règles de concurrence relatives aux restrictions verticales, tant à travers sa pratique décisionnelle centrée sur les restrictions caractérisées (dites “clauses noires” ou encore “hardcore restrictions”) que de par son action au sein du Réseau européen de la concurrence (REC). Il se demande ensuite, sans toutefois trancher la question dans un sens ou dans un autre, s’il ne conviendrait pas de renoncer au règlement d’exemption n° 2790/99 (dont on rappellera qu’il vient à expiration le 31 mai 2010), en ne conservant par exemple que des lignes directrices. M. Gurin confirme en tout cas qu’en cas de révision dudit règlement, la Commission restera particulièrement vigilante à l’égard de certaines pratiques, tel que celle visant à imposer des prix minimums ou à l’égard des restrictions territoriales à la revente, notamment dans le contexte de la distribution en ligne, secteur à propos duquel la Commission avait lancé une consultation publique dont les principaux enseignements sont par ailleurs présentés. Ce qui fait dire au représentant de la DG Concurrence que finalement la Commission “se soucie toujours des restrictions verticales” et que - mais en doutions-nous ? -, “son rôle en la matière ne doit pas être sous-estimé”.

Le professeur Denis Waelbroeck poursuit la même thématique en s’intéressant alors au rôle des autorités de concurrence et des juridictions nationales en matière de restrictions verticales (p. 127-150). Il identifie notamment ce qu’il appelle les “zones d’ombre” du régime vertical et qui sont autant d’interrogations ouvertes de sa part : l’introduction d’un seuil séparé de “pouvoir de marché” à 30 % est-il vraiment opportun ? Les clauses noires ou prohibées doivent-elles être nécessairement considérées comme des restrictions par objet indépendamment de leur effet sur le marché ?) ? Le régime de l’agence n’est-il pas trop restrictivement défini par la Commission (à telle enseigne que la jurisprudence n’a pas hésité à l’assouplir en admettant que certains risques soient imposés à l’agent) ? À cela s’ajoutent certaines limites pratiques à l’harmonisation, les États membres conservant notamment la faculté d’adopter dans des matières voisines (ventes à perte, pratiques discriminatoires...) des règles qui interfèrent avec le régime du règlement n° 2970/99, mais aussi d’interdire des clauses a priori valides au regard du règlement ou de retirer le bénéfice d’exemption par catégorie. En dépit de ces réserves, M. Waelbroeck salue l’action des autorités et juridictions nationales qui, du fait de la diminution des litiges basés sur ce que les Anglo-Saxons désignent par “Eurodefence” (c’est-à-dire “la technique un peu « opportuniste » par laquelle une partie tente d’échapper à un contrat qu’elle a librement conclu sur base d’une nullité technique en droit de la concurrence”), peut désormais se concentrer sur les restrictions les plus graves.

Cela n’empêche enfin le praticien qu’est Miguel Troncoso Ferrer de clore l’ouvrage en se demandant si les règlements 2790/99 et 1400/2002 (accords verticaux dans le secteur automobile) sont toujours d’actualité (p. 151-165). Ce faisant, il offre une synthèse des principales questions qui ont été soulevées lors du colloque (comment mieux distinguer l’accord vertical de l’accord horizontal, l’accord en tant que tel de la pratique unilatérale, le contrat de distribution du contrat d’agence) et des grandes options qui s’offrent encore à la Commission pour faire évoluer le système (privilégier le recours au règlement d’exemption ou aux lignes directrices, la référence à la part du marché du fournisseur ou à celle des parties à l’accord ? maintenir la ligne actuelle d’une interdiction absolue de certaines clauses ou ouvrir la voie à plus de flexibilisation ? quel équilibre entre le régime général et le régime particulier du secteur automobile ?). Autant de pistes de réflexion qui ne peuvent qu’alimenter le débat à l’heure où la Commission entend moderniser sa politique en matière de restrictions verticales en proposant de réviser à la fois le règlement d’exemption et ses lignes directrices (v. les résultats de la consultation publique lancée durant l’été 2009 par la Commission et la contribution de l’Autorité de la concurrence par avis du 28 septembre 2009, tel que publié le 5 novembre 2009).

Author

Quotation

Stéphane Rodrigues, Concurrence en droit belge et européen, Jean-François BELLIS (dir.), February 2010, Concurrences Review N° 1-2010, Art. N° 30407, www.concurrences.com

Editor Larcier

Date 7 July 2009

Number of pages 70

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