LIANOS Ioannis et SOKOL Daniel (dir.), Stanford University Press, 2012, 312 p.

The Global Limits of Competition Law, Ioannis LIANOS et Daniel SOKOL (dir.)

Daniel Sokol, Ioannis Lianos

Les limites du droit de la concurrence ne sont pas un sujet de discussion nouveau : l’expression même fait écho à l’article de Frank H. Easterbrook sur les limites de l’antitrust, paru en 1984. Il s’agit là d’une référence parfaitement intentionnelle de la part des éditeurs du présent ouvrage, qui font de cette étude leur point de départ.

Toutefois, la discussion s’enrichit ici, à deux titres. C’est en effet sur des limites largement définies de l’antitrust – économiques et institutionnelles, mais aussi processuelles, juridiques ou culturelles – que portent ces quinze essais. Ces derniers offrent par ailleurs la base d’une discussion globale sur le droit de la concurrence, reconnaissant l’existence de problématiques communes, mais aussi de défis ou de spécificités locales.

Cette réflexion collective sur les limites, dont “certaines (sont) intrinsèques à l’antitrust, d’autres extrinsèques” (p. 1), s’articule autour de cinq thèmes.

La première partie porte sur la procédure du droit de la concurrence.

George L. Priest s’attache tout d’abord à établir comment le travail d’Aaron Director et de Ronald Coase a posé les bases de celui de Frank H. Easterbrook. Ce dernier approfondira cette idée d’une supériorité des marchés sur l’intervention étatique, et analysera les erreurs juridictionnelles possibles dans la mise en œuvre du droit de la concurrence, qu’il convient, non de railler mais de comprendre pour ajuster les règles et méthodes en conséquence. Arianna Andreangeli aborde ensuite la question des rapports entre droit de la concurrence et droits de l’homme, dans le contexte du règlement (CE) no 1/2003. L’auteure se montre notamment assez critique du nouveau système au regard du principe ne bis in idem et des exigences de prévisibilité et de sécurité juridique, et propose l’intégration d’une règle de res judicata administrative. Plus généralement, l’étude discute de l’équilibre délicat qu’il convient d’assurer entre liberté d’entreprendre et intervention réglementaire, entre effectivité de la procédure de concurrence et compatibilité aux standards de la Cour européenne des droits de l’homme.

La deuxième partie traite des limites économiques du droit de la concurrence, qui sont celles auxquelles on pense sans doute le plus facilement. L’économie enrichit en effet l’antitrust autant qu’elle lui pose des difficultés, en termes notamment d’“administrabilité” de la règle de concurrence.

Si des règles de concurrence plus sensées économiquement sont communément considérées comme plus souhaitables, Anne-Lise Sibony nous rappelle ainsi qu’un recours accru à l’économie n’implique pas systématiquement une amélioration du droit. Elle consacre dès lors son essai à l’analyse des différentes techniques par lesquelles le droit de la concurrence importe en son sein les apports de la science économique, dont elle souligne les limites respectives. Elle déplore ainsi que le choix entre ces techniques, qui ne sont pas interchangeables ou toujours toutes disponibles, ait moins retenu l’attention que le choix plus classique entre erreurs de type I et de type II. Jeffrey L. Harrison fournit ensuite une illustration de ces limites économiques avec une étude du traitement du monopsone, qui peut être analysé économiquement comme le miroir du monopole, mais auquel il est plus délicat d’appliquer les standards juridiques existants. Enfin, Herbert Hovenkamp analyse le rôle de cet outil de plus en plus prégnant dans l’analyse concurrentielle depuis les années 1970 qu’est l’économie des coûts de transaction. Il souligne ainsi comment sous son impulsion, entre autres facteurs, l’évolution des écoles de Harvard et de Chicago vers une position plus centriste. Il consacre également d’importants développements au problème de la double marginalisation, auquel les entreprises répondent par des arrangements qui n’appellent pas nécessairement une intervention de l’antitrust, et met enfin en évidence le rôle de l’économie des coûts de transaction dans l’analyse des pratiques d’exclusion par les entreprises en position dominante. De manière générale, elle a ainsi permis à la politique de concurrence contemporaine de ne pas céder à ces deux traditions, simples, mais certainement extrêmes.

La troisième partie aborde les synergies du droit de la concurrence avec d’autres branches du droit.

Se pose d’abord la question des rapports de l’antitrust à la régulation. Or, comme le souligne D. Daniel Sokol, l’une des lacunes du travail de Frank H. Easterbrook est de ne pas avoir appréhendé les restrictions de concurrence imputables à la réglementation, singulièrement lorsqu’elle place les firmes hors d’atteinte de l’antitrust. Ces restrictions peuvent pourtant se révéler plus durables que leurs pendants privés, amenant l’auteur à envisager les possibilités ex ante ou ex post d’advocacy des autorités de concurrence pour les défaire. Damien M. B. Gerard prolonge cette réflexion dans une perspective globale. La soumission de l’action de l’État à la discipline du droit de la concurrence, parfois efficace, présente en effet des limites : sa portée comme sa capacité à juger de la légitimité de choix souverains peuvent être insuffisantes, de sorte que l’on pourrait préférer appréhender ces restrictions via le droit commercial, au niveau national ou supranational.

Le terme de “synergie” est ainsi particulièrement bien choisi : sans s’arrêter aux rapports de rivalité entre les branches du droit, il s’agit d’expliciter comment la mise en œuvre de l’une peut être plus à même d’atteindre l’objectif que poursuit également l’autre. Daniel A. Crane identifie ainsi certains avantages du droit de la propriété intellectuelle sur le droit de la concurrence pour répondre aux mêmes problématiques. Dans certaines hypothèses, délaisser la voie de l’antitrust pour lui préférer celle de la propriété intellectuelle autoriserait alors une correction des défaillances du marché et une promotion de la concurrence plus efficaces. S’agissant ensuite du droit de la consommation, Paolisa Nebbia souligne qu’il peut être intéressant, face à une pratique préjudiciable au consommateur, et ce, même dans les domaines de chevauchement entre droit de la concurrence et droit des pratiques commerciales déloyales, d’utiliser l’un pour améliorer l’effectivité de l’autre. Au niveau de leur mise en œuvre, il faut alors envisager de jeter des ponts entre les deux corpus de règles, en adoptant notamment des mesures communes, par exemple en matière d’actions de groupe.

La quatrième partie se penche sur la conception des institutions du droit de la concurrence, nécessairement influencée par les limites déjà soulignées. Ce design institutionnel recèle lui-même certaines limites. La première question est celle de la répartition des pouvoirs entre l’autorité de concurrence et le juge chargé du contrôle de ses décisions. Javier Tapa et Santiago Montt identifient ainsi différents modèles institutionnels de contrôle juridictionnel, et, tout en en admettant une connaissance encore relativement limitée, avancent la nécessité pour les cours généralistes d’adopter un standard de contrôle relativement déférent à l’égard des décisions d’autorités spécialisées. Frédéric Jenny soulève ensuite la question de l’articulation de l’indépendance des autorités de concurrence, par rapport aux pouvoirs publics comme au secteur privé, et de leur capacité à promouvoir la concurrence. Quand il s’agit par exemple de plaider l’élimination des restrictions publiques à la concurrence auprès du gouvernement, la démarche n’est pas toujours couronnée de succès. L’auteur suggère alors l’existence d’un arbitrage à réaliser entre indépendance et advocacy, et la nécessité, en tout état de cause, de ne pas confier à ces autorités le monopole de la promotion de la concurrence. L’étude des remèdes en droit de la concurrence, que Ioannis Lianos présente comme le nouveau défi de la recherche en la matière, conclut cette partie. D’importantes questions, telles que les limites à la discrétion du décisionnaire dans le choix des remèdes appropriés – tant est forte la tension entre efficacité sur le plan de l’analyse économique et proportionnalité au regard des exigences de l’État de droit – ou encore l’articulation entre responsabilité et remèdes, sont examinées tour à tour.

La dernière partie interroge les rapports du droit de la concurrence et de la culture. Comme Thomas K. Cheng le souligne, les comportements des agents s’écartent en effet parfois des prédictions de la science économique, des écarts de conduite en partie imputables à la culture. Sans disqualifier les apports de l’économie, l’auteur défend alors la nécessité pour l’antitrust d’appréhender ce facteur, et d’effectuer en conséquence, dans certaines hypothèses, un réglage fin. Une approche unique ou une convergence complète des droits de la concurrence ne sont pas des plus souhaitables. Deux études régionales poursuivent la réflexion. Ki Jong Lee démontre ainsi notamment que la culture n’est pas seulement une limite à l’antitrust, mais qu’elle peut également être le levier d’une meilleure réception et d’une convergence accrue des politiques de concurrence en Asie du Nord-Est. Julián Peña identifie ensuite des limites communes – culturelles, mais aussi politiques, économiques ou institutionnelles – au développement du droit de la concurrence et à sa mise en œuvre en Amérique latine, insuffisamment prises en compte au moment de la promulgation des textes.

Ce volume inaugure ainsi brillamment la nouvelle et fort prometteuse série “Global Competition Law and Economics” des presses universitaires de Stanford.

Si de prime abord le terme est connoté négativement, ces différents essais démontrent que les “limites” du droit de la concurrence recèlent en réalité souvent des leviers pour une politique de concurrence plus efficace : les admettre et les identifier peut alors être le premier pas vers l’émergence de solutions nouvelles et le progrès de l’antitrust.

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Caroline Si Bouazza Derian, The Global Limits of Competition Law, Ioannis LIANOS et Daniel SOKOL (dir.), December 2012, Concurrences Review N° 4-2012, Art. N° 49328, pp. 214-215

Editor Stanford Law Books

Date 17 July 2012

Number of pages 312

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