CHARBIT Nicolas, RAMUNDO Elisa, CHEHTOVA Anna et SLATER Abigail (dir.) Institute of Competition Law, 2012, 406 p.

William E. Kovacic: An Antitrust Tribute – Liber Amicorum (vol. I), Nicolas CHARBIT, Elisa RAMUNDO, Anna CHEHTOVA et Abigail SLATER (dir.)

Nicolas Charbit, Elisa Ramundo, Anna Chehtova, Abigail Slater

Les États-Unis ne semblent pas avoir développé la tradition du liber amicorum dans le cercle des juristes. Le présent ouvrage est donc un coup d’essai extrêmement réussi, pour ne pas dire “un coup de maître”. Il faut féliciter les éditeurs d’avoir ainsi fait éclore, par-delà l’Atlantique, une belle pratique de témoignages d’estime et d’amitié entre pairs. Il est vrai que la personnalité de William Kovacic se prêtait particulièrement bien à cette entreprise, de même que son extraordinaire parcours professionnel (avocat, commissaire à la FTC puis président de cette agence, professeur, conseiller de très nombreux gouvernements dans le monde, vice-président for Outreach of the ICN). De ce côté de l’Atlantique, on a peut-être été jusqu’alors plus sensible à la stature du grand président démocrate de la FTC que fut Bob Pitofsky. On redécouvre avec intérêt le rayonnement de William Kovacic, républicain aux postures parfois sévères, mais personnalité chaleureuse. Deux volumes ont été nécessaires pour accueillir tous les hommages exprimés. Le premier volume de cet Antitrust Tribute a été publié en novembre 2012, tandis que le second volume le sera à la fin de cette année 2013. Le présent ouvrage est consacré, dans la première partie, à des articles retraçant directement la carrière de William Kovacic et, dans la deuxième partie, au renouvellement des principaux points d’ancrage du droit antitrust. Il faudra attendre encore quelques mois pour découvrir la partie ayant un lien avec son implication internationale dans la coopération bilatérale et multilatérale, OCDE et ICN.

Intitulée “An Antitrust Career”, la première partie pourrait passer pour un panégyrique s’il n’y avait la pointe d’humour qui sied pour marquer un certain recul. C’est qu’il faut saisir combien la personne de “Bill” suscite l’enthousiasme et même l’affection. On comprend d’abord que ce tribute est un juste retour tant il a su développer une habileté particulière, voire une maestria par la richesse et l’à-propos de ses références culturelles, à célébrer ses pairs lors de toutes les cérémonies et de tous les événements officiels (William Blumenthal, The Toastmaster). C’est d’ailleurs un certain art de la formule qui lui a permis de créer l’adhésion à ses idées souvent innovantes (Albert A. Foer, Implementing the Artistry of Bill Kovacic). L’idée qui revient comme un leitmotiv, dans le présent ouvrage, porte sur l’architecture institutionnelle aux États-Unis puisqu’il a osé remettre en cause le dualisme constitué par la FTC et l’Antitrust Division du Department of Justice (Joe Sims, The Elephant in the Room). Le dualisme est d’ailleurs plutôt perçu comme un duel. C’est peut-être le recul pris dans l’étude des pratiques d’enforcement dans le monde qui lui a permis de le percevoir avec autant d’acuité (Theodore L. Banks, Bill Kovacic and the Global Evolution of Antitrust). Il a d’ailleurs soutenu avec une forte conviction, dans cette revue, l’argumentation d’une inefficience américaine dans la mise en œuvre du droit antitrust (W. Kovacic, U.S. Antitrust policy: The underperforming federal joint venture, Concurrences no 4-2011, p. 65). Joe Sims appelle l’attention sur le fait assez significatif que, sur ce seul point de l’unification ou tout du moins d’un processus de coopération plus étroite entre les deux institutions, le républicain Bill Kovacic et la démocrate Christine Varney ont pu se rejoindre. C’est un trait marquant de Bill Kovacic, certainement très imprégné au tout début de sa carrière par l’emprise de l’École de Chicago et de la théorie du Public Choice, de s’être immédiatement préoccupé de la performance des “enforcers”. Il s’est donc soucié de développer une grille d’analyse : celle des “4 C” (cost, complexity, confidentiality, confession of error). Son apport sur ce terrain semble avoir été déterminant (James F. Rill, John M. Taladay, Grading Antitrust Agency Performance: Bill Kovacic’s Contribution and Commitment). Ses amis ont finalement eu l’idée de l’évaluer à l’aune des critères qu’il a dégagés pour une évaluation ex post à laquelle il tient tant : bonne formulation des objectifs, planification et stratégie, utilisation efficiente des ressources (Daniel Sokol, Christine Wilson, Joseph Nord, Grading the Professor: Evaluating Bill Kovacic’s Contribution to Antitrust Engineering). Il faudra peut-être attendre la génération suivante pour avancer sur cette problématique en espérant que celle-ci sera plus familière avec la comparaison à l’échelle mondiale qui apporte une certaine hauteur de vue (Spencer Weber Waller, The Next Generation of Global Competition Law). Spencer Weber Waller met ainsi en perspective les recommandations – prudentes ou décevantes ? – retenues en 2007 par la Antitrust Modernization Commission. S’agissant du dualisme, cette commission a convenu que le système américain pouvait paraître étrange, mais qu’il y aurait plus d’inconvénients (perturbations et coûts) que d’avantages à le changer. Il est un autre domaine où William Kovacic a pu compter, même s’il n’a pas été précurseur et s’est montré très réservé à un moment donné : l’apport du droit de la concurrence dans le développement des pays émergents (David Gerber, William Kovacic on Competition Law and Economic Development). On retiendra de cette première partie une personnalité dotée d’une vaste culture historique et théorique, croisée avec une expérience pratique de premier plan.

Pour la deuxième partie, l’intitulé “New Frontiers” apparaît comme une musique déjà familière. On saisit qu’il convient de s’emparer de nouvelles thématiques ou bien, comme c’est effectivement l’impression qui se dégage de la lecture des contributions, de jeter un nouveau regard sur des sujets déjà bien débattus. Le dualisme institutionnel est donc à nouveau appréhendé. C’est assurément une préoccupation majeure pour les Américains et l’on sent à quel point est perturbante la remarque de William Kovacic faisant état de rapports plus étroits et plus constructifs entre la FTC et le directeur général de la DG COMP qu’entre la FTC et l’Antitrust Division du DOJ (Thomas Barnett, Striving for Better Competition Enforcement). Pourtant, le dualisme a encore ses partisans : la concurrence entre les deux institutions semble très opportune, comme une garantie de mise en œuvre vivante, diversifiée et innovante (Harry First, Antitrust: Time for a Tear-Down?). À l’inverse, les raisons ayant conduit à ce dualisme, aussi pertinentes qu’elles aient été en 1914, apparaissent dépassées pour d’autres. Elles doivent laisser place maintenant à l’élaboration d’un consensus renouvelé sur les objectifs de la politique antitrust et sur le rôle de l’analyse économique (George L. Priest, Standard Oil, the Origins of Dual Antitrust Jurisdiction in the US and the Modern Justification for Unified Enforcement). Un autre débat sensible est traité dans le prolongement de ce dualisme : la loyauté. On sait qu’il s’agit là d’un champ relevant de la compétence spécifique de la FTC. On sait également que cette thématique est depuis longtemps contestée par les républicains. Il n’est donc guère étonnant de relever qu’elle est ici considérée comme un standard inutile et dangereux (Stephen Harris and John Fedele, The Danger of “Fairness”: Section 5 of the FTC Act and the Propagation of the “Unfairness” Standard).

Autre débat récurrent : l’analyse économique et la question lancinante de sa complexification. Les Merger Guidelines de 2010 semblent ouvrir la voie à une grande palette de preuves par la formule sibylline “any reasonably and reliable evidence”. Aux données sur les marchés, relatives aux prix, aux coûts, aux quantités, aux estimations de la demande, il faut ajouter les témoignages, les documents sur les perceptions de tous les acteurs sur le marché, ce qui peut encore nourrir des travaux de prospective sur les calculs de données (Joseph Farrell, Market Data and Participants’ Views in Horizontal Merger Analysis). Peut-on espérer, comme Thomas Rosch, que les quatre grandes théories économiques qu’il retient (l’économie néoclassique ou Chicago School, l’économie de la théorie des jeux ou Post-Chicago School, l’économie expérimentaliste et l’économie comportementaliste) passent du stade de la confrontation à celui de l’entrecroisement et qu’elles se complètent ? Dans une approche constructive, Thomas Rosch propose d’avoir recours à l’élaboration d’une règle de raison structurée par des présomptions de nocivité portant atteinte aux consommateurs tout en laissant la preuve contraire par des gains d’efficacité à la charge des entreprises. Cette forme de souplesse, qu’il voit adoptée par l’Union européenne avec un certain succès, semble donc viable (Thomas Rosch, Antitrust Law Enforcement: What to Do About the Current Economics Cacophony?). La confrontation économique entre les écoles économiques a nourri, comme chacun le sait, le clivage politique entre les républicains et les démocrates. Il est donc largement dit et répété que le degré et la nature de la mise en œuvre du droit antitrust dépendent de la couleur politique de l’occupant de la Maison-Blanche. Or, à ce propos, William Kovacic a dénoncé l’exagération de cette analyse en soulignant l’effet pervers qu’elle entraînait : une perte de crédibilité, voire de légitimité, du droit antitrust. Pour conforter l’idée que l’alternance politique n’est pas si prégnante, une étude est faite de 1981 à 2011 sur le contrôle des concentrations (Roman Harty, Howard Shelanski, Jesse Solomon, Merger Enforcement Across Political Administrations in the United States). Cependant, le rejet du “pendulum narrative” n’emporte pas la conviction. Certes, le découpage et le descriptif des périodes sont peut-être caricaturaux, mais les visions politiques du traitement des imperfections du marché sont si tranchées entre républicains et démocrates qu’il apparaît légitime d’attendre de nettes inflexions dans la politique antitrust (John Harkrider, Antitrust Enforcement in a Rent-Seeking Society).

Des problématiques propres à la jurisprudence américaine sont ensuite abordées. C’est le cas du traitement des entreprises communes (Stephen Harris and John Fedele, Sorting Out the Analytical Mess: a Step-Wide Approach to Joint-Venture Analysis after Dagher and American Needle). D’autres questions intéresseront un plus large public européen. La tension entre public et private enforcement ne peut que susciter l’intérêt (Roxann Henry, Criminal Cartel Prosecution: Consideration on Attempts to Compensate Victims). Au regard des contraintes que les actions privées font peser sur l’action publique et des excès dénoncés par les Américains eux-mêmes, le schéma européen est regardé avec intérêt (Andrew Gavil, Designing Private Rights of Action for Competition Policy Systems: the Role of Interdependence and the Advantages of a Sequential Approach). Il faut également porter attention à l’étude montrant combien le droit antitrust a basculé dans la voie de la régulation : l’Antitrust Division aurait résolu la quasi-totalité de ses affaires civiles par la voie du “consent decree”, à compter de 2004, et la FTC, 93 % de ses affaires par la voie de “settlements agreements” (Douglas Ginsburg and Joshua Wright, Antitrust Settlements: the Culture of Consent). Les auteurs soulignent les risques de dérives, mauvais usages ou abus, qui se retournent contre l’intérêt du consommateur, alors même que l’on vante habituellement les économies de coûts et de temps face à des ressources limitées, de même que la rapidité du remède.

D’autres études sont centrées sur le droit européen. L’impact des actions privées sur les programmes de clémence est vu sous le prisme de la qualification administrative des documents dont la communication est demandée (Clifford Jones, The Quality of Mercy and the Quality of Justice: Reflections on the Discovery of Leniency documents and Private Actions for Damages in EU). L’intérêt porté à la détermination des amendes dans la pratique décisionnelle de la Commission n’est toujours pas épuisé, car la méthode d’évaluation de cette pratique appelle encore des ajustements (John Connor, Has the European Commission Become More Severe in Punishing Cartels? Effects of the 2006 Guidelines: Revision).

Enfin, en avant-goût du volume II, le droit comparé de la concurrence apparaît déjà dans ce volume I, de même que des études sur les droits étrangers. La relativité de la comparaison est soulignée, ce qui permet de rappeler que les États-Unis n’ont pas de leçon à donner au reste du monde et souligne combien la modestie – naturelle ou stratégique ? – de William Kovacic est particulièrement bienvenue dans le cadre de l’ICN (André Fiebig, The Normative Limits of Comparative Competition Law). Cela étant, la comparaison est aussi stimulante (Jean-François Bellis, Article 102 TFUE: the Case for a Remedial Enforcement Model along the Lines of Section 5 of the Federal Trade Commission Act). Elle permet aussi de révéler certaines lourdeurs et de prendre à témoin la communauté internationale, notamment dans les périodes de transition, où les enjeux de transparence et de conflits d’intérêts sont exacerbés (Xiaoye Wang and Adrian Emch, Enforcement under China’s Anti-Monopoly Law: So Far, So Good?). L’effet d’entraînement d’une culture de réseau est donc une promesse d’avancées significatives pour tous (Rachel Brandenburger, Antitrust Enforcement in a Network Culture: Opportunities and Challenges in the 21st Century).

Cet ouvrage, vibrant et flamboyant hommage à William Kovacic – qui le méritait amplement –, s’impose à qui veut comprendre l’état des interrogations fondamentales et récurrentes des spécialistes américains de l’antitrust dans la mouvance républicaine. Et l’on attend avec impatience le volume II.

PDF Version

Author

Quotation

Catherine Prieto, William E. Kovacic: An Antitrust Tribute – Liber Amicorum (vol. I), Nicolas CHARBIT, Elisa RAMUNDO, Anna CHEHTOVA et Abigail SLATER (dir.), September 2013, Concurrences Review N° 3-2013, Art. N° 53022, p. 211

Editor Concurrences

Date 1 January 2012

Number of pages 434

All reviews

Buy