CARTIER-BRESSON Anémone, préface de Didier Truchet, LGDJ, bibliothèque de droit public, tome 264, 2010, 495 p.

L’État actionnaire, Anémone CARTIER-BRESSON

Anémone Cartier-Bresson

Dans quelle mesure les qualités d’État et d’actionnaire parviennent-elles à se concilier ? À cette question Mme Anémone Cartier Bresson, lauréate du Prix de thèse de l’Université Panthéon-Assas (Paris II), propose une analyse critique, tendant à l’exhaustivité, qui fait de cette thèse une contribution doctrinale majeure.

L’auteur se propose, dans une première partie, de dresser les méthodes d’appropriation des techniques de la société anonyme par l’État. Conçu au 19ème siècle comme un moyen de drainer les capitaux nécessaires à la constitution des grandes entreprises, le modèle de la société anonyme n’a cessé de susciter l’intérêt de l’État et de progresser au sein du secteur public. Pourtant, s’il recourt très largement aux techniques juridiques de la société anonyme, l’État les utilise rarement de la même façon qu’un actionnaire ordinaire (titre premier). Il dispose de prérogatives exorbitantes du droit commun pour acquérir des participations et se voit soumis à des sujétions exorbitantes lorsqu’il les cède. Pour l’auteur, “l’État actionnaire dispose du privilège de pouvoir déroger à des règles d’ordre public du droit des sociétés en sollicitant l’intervention du législateur et il ne s’est pas privé d’y recourir”.

C’est ainsi que le régime de l’acquisition et de la cession des participations étatique, consacré à l’article 34 de la Constitution, n’obéit pas au principe du parallélisme des formes et des compétences et la dissymétrie entre les deux techniques traduit “l’idée que la première doit être facilitée alors que la seconde est une décision grave devant faire l’objet d’un strict encadrement”. L’État dispose ainsi du pouvoir d’acquérir unilatéralement le contrôle d’entreprises, en “expropriant” ses propriétaires par des nationalisations. De même peut-il recourir acquérir des participations dans le capital des sociétés et cet “interventionnisme tempéré” requiert des formalités somme toute “limitées”.

En revanche, le transfert total ou partiel d’entreprises publiques au secteur privé (privatisation ou ouverture du capital) suppose en principe l’intervention du législateur, qui fait apparaître l’État actionnaire comme un propriétaire contraint, même si la procédure de cession des participations étatiques a été progressivement allégée afin de laisser au pouvoir réglementaire une plus grande marge de manœuvre.

Parallèlement, l’auteur souligne que le contentieux des lois de privatisation a fait apparaître la faible portée du principe constitutionnel suivant lequel les entreprises qui ont le caractère d’un service public national ou d’un monopole de fait ne peuvent faire l’objet d’un transfert au secteur privé. En outre, Mme Cartier-Bresson relève la variété des techniques de la privatisation et les modalités du maintien d’un contrôle de l’État sur les sociétés privatisées (minorité de blocage, noyaux durs, action spécifique...) que le droit communautaire (en particulier la libre circulation des capitaux et la liberté d’établissement) tend néanmoins à limiter.

Par ailleurs, l’étude de la participation de l’État au capital social révèle qu’il envisage beaucoup moins la société anonyme comme un contrat que comme une “technique d’autonomisation et de structuration d’entreprises”. Cet effacement de la dimension contractuelle de la société se traduit notamment par la qualité d’unique actionnaire de l’État (sociétés unipersonnelles, transformation d’établissements publics en sociétés anonymes).

L’État exploite également très largement les possibilités d’aménagement que lui offre la structure capitalistique des sociétés dont il est actionnaire, et la répartition du capital ne suffit plus à rendre compte de la distribution du pouvoir dans la société anonyme, pourtant traditionnellement analysée sous l’angle du principe de proportionnalité. Cette position de force vis-à-vis de ses associés se traduit ainsi par les privilèges de gestion que l’État s’attribue parfois (privilèges de vote à l’assemblée générale ou de représentation au conseil d’administration), et qui s’accompagnent d’une contrepartie consistant généralement en une prise de risque financier. L’État actionnaire exploite par ailleurs les nombreuses techniques de restructuration du droit des sociétés, que ce soit celles des groupes de sociétés ou, plus récemment, de restructuration du capital.

L’auteur explique, dans un titre second, que le gouvernement des entreprises publiques ou à participation étatique révèle la volonté de l’État actionnaire d’adapter à ses objectifs particuliers cette structure collective qu’est la société anonyme. Ainsi les éléments que l’État emprunte au cadre légal de la société anonyme traduisent deux phénomènes : la concentration du pouvoir et l’hétérogénéité des organes sociaux. L’État actionnaire a largement épousé le “régime présidentiel”, c’est-à-dire la concentration sur une même personne de la présidence du conseil d’administration et de la direction générale de la société, sous le contrôle d’un conseil d’administration. Originalité française, cette concentration des pouvoirs a souvent pour contrepartie un respect très formel des cadres légaux du contrôle interne, et ce afin de se prémunir contre les critiques d’étatisation. De l’avis de l’auteur, “les organes sociaux de contrôle apparaissent souvent comme un facteur de légitimation pour l’État actionnaire”.

Cependant, s’il reprend largement à son compte les cadres institutionnels du pouvoir, l’État actionnaire modifie également les rapports de force entre les organes sociaux par des aménagements qui tendent à exacerber les difficultés du gouvernement observables dans les grandes sociétés anonymes. Ces problèmes de gouvernance ont conduit l’État actionnaire à instaurer des mécanismes de protecteurs via le concept d’“intérêt social”, encore débattu en doctrine, et à transposer les principes de la “corporate governance” (ou règles de bonne conduite se traduisant notamment par la responsabilisation des dirigeants, la transparence du fonctionnement de la société et l’efficacité des conseils d’administration) au secteur public. Si ces principes, qui s’inscrivent au cœur de la modernisation de l’État actionnaire, ont indéniablement permis une amélioration de la “gouvernance” des entreprises publiques, il ne faut pas pour autant, selon l’auteur, sous-estimer le caractère instrumental de ce discours qui permet d’éviter une remise en cause profonde de la structure du pouvoir dans les entreprises publiques.

En outre, alors que la conception classique de la société anonyme reposait sur le principe de l’homogénéité des organes sociaux, qui part du postulat que les actionnaires poursuivent le même but et partagent les mêmes valeurs, cette vision s’est progressivement heurtée à la réalité. L’admission progressive de la représentation d’intérêts extérieurs au capital dans les organes sociaux des entreprises publiques (institutions représentatives du personnel et consultation obligatoire du comité d’entreprise) n’a pourtant pas véritablement altéré les fondements patrimoniaux du pouvoir (maintien de l’emprise étatique sur les conseils d’administration, développement de l’actionnariat privé).

Dans une seconde partie, l’auteur décrit la résignation de l’État au rôle d’actionnaire. La question du rôle d’actionnaire de l’État s’est posée de façon brutale au milieu des années 1990 avec la crise du Crédit Lyonnais qui a mis en exergue les graves dysfonctionnements du contrôle des entreprises publiques et nourri la thèse de son incapacité à se comporter en actionnaire, entendu comme l’investisseur soucieux de la rentabilité de son investissement. Cette crise de légitimité de même que le contexte d’ouverture croissante ont conduit l’État à rechercher une plus grande efficacité du contrôle des entreprises publiques et de la gestion de ses participations, à travers une institutionnalisation croissante de sa fonction d’actionnaire (titre premier).

Cette affirmation de l’État actionnaire est néanmoins restée partielle en raison de la résistance de la logique de tutelle. Or, selon l’auteur, “derrière la question apparemment neutre de la clarification du rôle de l’État actionnaire se cache l question politiquement sensible du rééquilibrage entre les logiques d’actionnariat et de tutelle”. En effet, même si la distinction n’est pas si nette dans la réalité, l’actionnariat renvoie à des techniques de droit privé et l’actionnaire est censé rechercher la valorisation optimale de son patrimoine, alors que la tutelle désigne un ensemble de prérogatives de puissance publique et les autorités de tutelle veillent à l’accomplissement de finalités d’intérêt général. Ainsi, la délimitation des sphères respectives de l’actionnariat et de la tutelle a longtemps constitué une zone d’ombre du droit des entreprises publiques ou à participation étatique.

Il en va de même de l’éclatement du contrôle des entreprises publiques, qui tient à ce qu’il s’exerce à différents niveaux de l’administration centrale, ce qui fait dire à l’auteur que “d’une façon générale, les arbitrages politiques concernant l’État actionnaire s’opèrent dans l’opacité”. En outre, les pouvoirs d’actionnaires sont parfois confiés à des autorités administratives indépendantes ce qui, selon l’auteur, ne va “ni dans le sens du renforcement de la fonction d’actionnaire de l’État ni dans celui d’une clarification des rapports entre actionnariat et régulation”.

À cet éclatement du contrôle s’est ajoutée la dispersion de la fonction d’actionnaire au sein même du ministère de l’Économie (direction du Trésor, direction du Budget), et l’autonomisation de la fonction d’actionnaire au sein de la direction du Trésor (création du Service des participations de l’État en 1998 devenue Agence des participations de l’État en 2003) ne s’est opérée que tardivement.

En outre, l’État est incité à aligner son comportement sur celui des actionnaires privés et bien que cette affirmation ne se vérifie pas encore systématiquement, le tarissement de ses ressources budgétaires cumulé à d’autres contraintes externes (présence croissante d’actionnaires privés dans le capital des entreprises publiques ou encore droit communautaire des aides d’État) poussent l’État à vendre au mieux ses participations. Cette logique patrimoniale se traduit par un encadrement croissant de la gestion des participations étatiques (renforcement des règles protectrices des intérêts patrimoniaux de l’État par la stricte évaluation des actifs publics transférés, institutionnalisation de la fonction de gestion de portefeuille de l’État confiée à l’Agence des Participations de l’État) et par l’intégration de la fonction patrimoniale de l’État actionnaire dans le respect des règles du droit budgétaire et comptable.

Cette progression se traduit également par un resserrement des contrôles a posteriori sur la gestion des entreprises publiques ou semi-publiques (exigences d’efficacité dans les contrôles financiers par la Cour des comptes et la Cour de discipline budgétaire et financière, resserrement du contrôle du Parlement).

Dans un titre second, l’auteur relève que ces efforts de réforme ont des effets moins radicaux que ceux du droit de la concurrence qui encercle progressivement l’État actionnaire, et dont les répercussions se propagent de l’actionnariat à l’interventionnisme étatique dans son ensemble.

C’est sous l’influence du droit communautaire que l’assujettissement du secteur public au droit de la concurrence s’est affirmé en droit interne, avec la réforme de l’ordonnance de du 1er décembre 1986 et l’intégration du droit de la concurrence dans le “bloc” de la légalité administrative. L’auteur analyse ainsi la marge de manœuvre de l’État actionnaire face au risque de qualification d’aide d’État et l’actionnariat en tant que facteur de confrontation de l’État aux règles de “concurrence privée”.

Pour l’auteur, l’obligation que lui impose le droit communautaire de justifier les finalités de son action lorsqu’il porte atteinte au jeu de la concurrence devient une contrainte omniprésente pour l’État actionnaire et aboutit à une clarification forcée de ses conditions d’intervention.

En conclusion, l’auteur considère que “l’actionnariat place l’État au cœur du marché, non seulement en le faisant participer au capital et au pouvoir des sociétés de capitaux mais aussi en induisant des règles comportementales qui le poussent à la recherche de la rentabilité [...]. Cet effet de retour est d’autant plus déstabilisant que la conception française du secteur public empêchait de concevoir que l’État puisse se voir imposer la logique du marché, alors qu’il intervenait précisément pour y faire prévaloir sa rationalité”.

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Author

  • Lallemand & Legros (Brussels)

Quotation

Audrey Blot, L’État actionnaire, Anémone CARTIER-BRESSON, September 2010, Concurrences Review N° 3-2010, Art. N° 32147, pp. 202-203

Editor LGDJ

Date 19 January 2010

Number of pages 496

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