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See version in english European Competition Law Annual 2008. Antitrust Settlements under EC Competition Law, Claus-Dieter EHLERMANN et Mel MARQUIS (dir.)

EHLERMANN Claus-Dieter et MARQUIS Mel (dir.), Hart Publishing, 2010, 724 p.

European Competition Law Annual 2008. Antitrust Settlements under EC Competition Law, Claus-Dieter EHLERMANN et Mel MARQUIS (dir.)

Claus-Dieter Ehlermann, Mel Marquis

Alors que la “settlement culture” est solidement ancrée dans la tradition américaine, son développement en Europe bouleverse notre paysage antitrust. Parfois accueilli avec circonspection, le phénomène ne manque pas en tout cas de susciter des interrogations, dont la treizième édition du forum “European Competition Law Annual” se fait l’écho.

Les 6 et 7 juin 2008 se sont réunis à l’Institut universitaire européen de Florence d’éminents spécialistes du droit de la concurrence, d’horizons disciplinaires, professionnels et géographiques divers. Le présent ouvrage réunit leurs contributions écrites et retranscrit leurs intenses débats, ventilés entre quatre sessions qui abordent les aspects tant théoriques que pratiques de deux procédures que l’on qualifiera de “transactionnelles”. Elles impliquent en effet, comme le souligne Mel Marquis en introduction, l’abandon par les parties - entreprises et autorités de concurrence - de certains droits en échange de ce qui est perçu comme un avantage, en termes de bénéfice économique ou d’efficacité procédurale. Ajoutons que si juridiquement l’emploi de ce terme est très discutable, il se justifie par commodité de langage.

La première des procédures visées, dite de “transaction”, autorise un règlement accéléré des affaires de cartels. Adoptée à l’été 2008, aucune application n’avait encore été rapportée lors de l’édition de ce volume. La seconde est la procédure d’engagements prévue à l’article 9 du règlement n° 1/2003, plus familière, mais non moins discutée.

Transversale, la première session aborde leurs principes et objectifs, sous l’angle du droit, de l’économie et de la science politique. Sous-jacentes sont les problématiques de l’optimalité des sanctions et du maintien d’une politique de concurrence dissuasive. Wouter Wils questionne ainsi les conditions d’un recours optimal de la Commission à ces procédures alternatives, propos prolongé sur le terrain de l’analyse économique par Aurora Ascione et Massimo Motto, qui soulignent l’impérieux besoin d’un règlement transactionnel des affaires de cartel. Andreas Reindl et Daniel L. Rubinfeld offrent un point de comparaison classique, mais pertinent, avec leur expérience de la pratique américaine. Plus atypique est l’approche politiste de Stephen Wilks, déplaçant le débat du terrain de l’efficacité de l’action administrative vers celui de sa légitimité.

À ce tableau pluridisciplinaire et général succède un examen plus attentif de ces procédures, du point de vue de leurs acteurs : autorité de la concurrence (Bruno Lasserre et Fabien Zivy, pour l’ex-Conseil de la concurrence), juge (John D. Cooke), professionnel du droit (John Ratcliff), demandeur (Michael D. Hausfeld, Brian A. Ratner et Scott Campbell), défendeurs en Europe (Mario Siragusa et Erika Guerri) et aux États-Unis (Shepard Goldfein et Thomas Pak). Ces derniers s’interrogent à juste titre, dans un contexte de multilatéralisation, sur les interactions entre les actions des deux côtés de l’Atlantique, une préoccupation partagée par John M. Taladay.

Ces études démontrent la difficulté de concilier les intérêts en présence - efficacité de la procédure contre droits de la défense, droits des parties contre droits des tiers, etc. - et la subtilité de l’articulation “public/private enforcement”. À noter également le rappel formulé par Diane Wood de l’importance critique des settlements aux États-Unis, et le comparatif dressé par Ann O’Brien des procédures de transaction communautaire et américaine, fort surprenant en ce qu’il met en avant plus de similarités que l’on n’en soupçonnerait a priori.

La deuxième session approfondit ce travail de comparaison. La toute récente procédure européenne de transaction (Kirtikumar Mehta et Maria Luisa Tierno Centella) est confrontée, dans un premier temps, avec ses pendants américain (William E. Kovacik) et canadien (Calvin Goldman, Rob Kwinter, Navin Joneja et Evangelina Litsa Kriaris), plus anciens.

Dans un second temps, les situations de quatre États membres sont exposées, chaque fois du point de vue de l’autorité et d’un praticien (respectivement, la France et sa procédure de non-contestation des griefs : Bruno Lasserre et Fabien Zivy, et Eric Morgan de Rivery ; l’Allemagne : Jochen Burrichter ; les Pays-Bas : Pieter Kalbfleisch, et Onno Brouwer ; la Grande-Bretagne : Lynda Martin Alegi et Grant Murray, et Ali Nikpay et Deirdre Waters). De grandes différences apparaissent entre ces pratiques nationales déjà éprouvées et l’instrument conçu par la Commission, de sorte qu’il est difficile d’identifier une quelconque convergence.

La brève troisième session est consacrée aux engagements de l’article 9 du règlement n° 1-2003. Heike Schweitzer présente les développements de la pratique décisionnelle et de la jurisprudence, notamment l’incontournable arrêt Alrosa du Tribunal de première instance, annulé le 29 juin dernier par la Cour. Santiago Martinez Lage et Rafael Allendesalazar complètent le tableau.

Ambitieuse, la quatrième session s’efforce de tirer les leçons d’un recours accru à ces deux procédures, et d’en saisir les implications pour le “public” et le “private enforcement”.

Ian S. Forrester nous met en garde contre une utilisation abusive des engagements, qui pourrait affecter la clarté du droit, le succès des actions en indemnisation des particuliers, ou encore le caractère dissuasif de la sanction. Sur ce dernier point et sur la base de l’analyse économique, Kirsten Edwards et A. Jorge Padilla évaluent les incitations à transiger des entreprises et des autorités, qu’ils comparent aux préférences sociales. L’impact des procédures transactionnelles sur les actions en dommages et intérêts est quant à lui analysé à la fois sous les angles juridique (Kris Dekeyser, Rainer Becker et Daniele Calisti) et économique (Lorenzo Coppi et Robert J. Levinson), pour un résultat ambigu.

Remerciant les participants, Claus-Dieter Ehlermann s’est étonné de la richesse des débats suscités par ce sujet. Il est vrai que les participants en ont exploré des aspects souvent négligés, tels que la situation des tiers à ces procédures alternatives ou le sort des actions privées subséquentes. Certes, ces contributions substantielles, parfois contradictoires, risquent d’éveiller chez le lecteur plus d’interrogations qu’il n’en avait a priori, mais elles ne manqueront pas d’alimenter sa réflexion. En tout état de cause, c’est à la Commission européenne, qu’Emil Paulis exhorte en conclusion à plus de transparence, qu’il appartiendra d’apporter des réponses, en clarifiant une pratique transactionnelle embryonnaire et parfois opaque.

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Author

Quotation

Caroline Si Bouazza Derian, European Competition Law Annual 2008. Antitrust Settlements under EC Competition Law, Claus-Dieter EHLERMANN et Mel MARQUIS (dir.), September 2010, Concurrences Review N° 3-2010, Art. N° 32150, pp. 205-206

Editor Hart Publishing

Date 2 January 2010

Number of pages 798

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