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See version in english La notion de marché dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. P. MADDALON

L.G.D.J., Bibliothèque de droit public, tome 253, Paris, 2007, 412 p.

La notion de marché dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. P. MADDALON

Philippe Maddalon

Le lecteur de la revue Concurrences pourrait être induit en erreur par le titre de l’ouvrage. Celui-ci ne traite pas uniquement du droit de la concurrence, bien au contraire. Selon le Professeur Maddalon, le marché est avant tout une notion économique en droit de la concurrence : “son champ d’application - les activités économiques - ne peut être déterminé de façon générale. Son mode de délimitation - le marché en cause - ne fournit que des solutions d’espèce”. Aussi ce qui caractérise la règle de droit, la prévisibilité et la généralité, fait défaut à la notion économique de marché retenue en droit de la concurrence. Pour autant, le langage concurrentiel imprègne l’ensemble de l’ordre juridique communautaire. Dès lors, la gageure de définir une notion juridique du marché que l’auteur a relevée dans cette thèse, mise à jour depuis sa soutenance, donnera assurément au lecteur intéressé par le droit de la concurrence, une ouverture riche d’enseignements.

La notion de marché est appréhendée à la lumière d’ouvrages “utilisés pour la compréhension du libéralisme et du marché”, à l’instar de Louis Dumont ou de Karl Polanyi. Cette ouverture aux sciences sociales permet à l’auteur d’affirmer : “le marché ne se réduit pas dans l’économie de marché ; il façonne aussi et surtout une société de marché”. L’ouvrage n’en demeure pas moins une thèse de droit, même si l’auteur s’affranchit parfois des canons académiques classiques. Cette émancipation des règles formelles s’inscrit dans une démarche conceptuelle explicitée avec une pédagogie remarquable dans un chapitre préliminaire. L’auteur a choisi une méthode inductive particulièrement originale. Il constate que la Cour de justice a bâti des “définitions” qui caractérisent des relations marchandes. Les définitions, ce sont ces mots (entreprise, dimension communautaire, partie substantielle du marché commun etc. ; un tableau en index récapitule les définitions) que la Cour emploie lorsqu’elle applique le traité. L’ouvrage recense près de trois cents définitions qui reflètent à quel point la jurisprudence est orientée par une vision marchande, plus pragmatique qu’idéaliste. L’auteur conclut à l’existence d’une “idéologie jurisprudentielle, selon laquelle les relations sociales marchandes sont toujours prépondérantes”. Entre l’abstraction de l’idéal marchand promue par l’idéologie libérale et la réalité des relations marchandes définies par la Cour, le Professeur Maddalon déduit ainsi la notion juridique de marché.

La Cour de justice ne délimite pas un domaine marchand ; elle définit des relations marchandes. La thèse du Professeur Maddalon donne un éclairage précieux à la jurisprudence parfois sibylline relative à l’applicabilité du droit de la concurrence. Aucun aspect des relations sociales n’échappe au marché ; l’arrêt Meca-Medina l’a récemment montré à propos de l’activité sportive. Par-delà l’échange économique, le marché est caractérisé par le gain et l’intérêt ; on comprend dès lors les solutions des arrêts Poucet et Pistre ou encore Eurocontrol : “tout dépend du mobile qui anime les participants à l’échange”, comme semble le rappeler l’arrêt F.E.N.I.N. L’exclusion de la qualification marchande demeure exceptionnelle. L’applicabilité du droit communautaire acquise, c’est sur le terrain des exceptions aux principes posés par le traité que se joue le sort des considérations sociales (ordre public, santé, environnement etc.). Cependant, là encore, la logique marchande prime dans la jurisprudence de la Cour de justice. Certes, le traité et la jurisprudence relative aux exigences impératives ou aux raisons impérieuses d’intérêt général peuvent justifier des restrictions aux libertés de circulation. Néanmoins, à de très rares exceptions près (article 39 § 4 CE notamment), “l’intérêt général et ses multiples expressions suscitent des standards et non des définitions”. La jurisprudence est donc asymétrique. Chaque définition marchande donnée par le juge forme un précédent bâtissant un édifice jurisprudentiel dont l’assise se renforce à mesure que les affaires se succèdent. À l’inverse, la Cour ne dégage que des standards non marchands conduisant à des solutions d’espèce. Pour abonder dans le sens de l’auteur, il est loisible d’évoquer les solutions de la Cour de justice rendues en matière de justifications aux entraves. Si le juge admet certes le principe d’une raison impérieuse d’intérêt général, il renvoie au juge national le soin de la mettre en œuvre. La thèse du Professeur Maddalon constitue peut-être une illustration de la multilevel governance mise en évidence par Fritz Scharpf. La régulation économique est communautaire : elle se fonde sur des définitions marchandes bâties par la Cour de justice qui, par son interprétation uniforme du droit communautaire, assure une intégration économique. La régulation sociale est nationale : elle s’articule autour de standards non marchands appréciés par les autorités nationales qui, plus proches des réalités sociales, sont plus à même de promouvoir la solidarité. On retrouve l’opposition mise en lumière par l’auteur dans la jurisprudence entre l’État autorité politique et l’État entreprise. Seul le premier est digne d’une protection car il est garant des formes de solidarité non satisfaites par le marché. Le second perd sa légitimité et se banalise comme un opérateur économique. Seulement, dans la mesure où le mobile du gain ne connaît guère de frontières matérielles, le domaine non marchand se réduit comme une peau de chagrin, d’autant que le transfert de souveraineté, condition existentielle du marché communautaire, demeure indéfini.

Le mouvement paraît d’autant plus inéluctable que l’approche marchande retenue par la Cour de justice permet à celle-ci d’étendre le champ d’application du droit communautaire et donc sa compétence. C’est peut-être là la principale justification de la propension de la Cour de justice à promouvoir la société de marché. L’Europe s’est surtout construite par les juges dont la mission a été d’interpréter et d’appliquer un traité assignant à la Communauté des missions essentiellement économiques. La notion de marché n’est-elle pas l’instrument par excellence du fonctionnalisme communautaire ? L’idée est d’ailleurs sous-jacente dans le concept de définition employé par l’auteur. Celui-ci reprend Charles Einsenmann : “définir, c’est [...] délimiter, c’est-à-dire séparer ; c’est situer et opposer pour individualiser”. En donnant des définitions, on pourrait penser que la Cour de justice trace les contours de l’ordre juridique marchand en séparant le marchand du non marchand ; mais on ne saurait oublier qu’au-delà du mobile du gain, le marché est fondé sur l’échange qui rapproche les individus. L’auteur le souligne en conclusion : “le marché comme facteur privilégié des relations sociales dit en effet ce qui unit les marchés comme lieux de rencontre entre offreurs et demandeurs plutôt que ce qui les sépare”. On peut alors penser que l’impérialisme du marché a vocation à s’estomper à mesure que le droit communautaire est mis au service de la construction politique de l’Europe, comme le soulignent les potentialités de la citoyenneté européenne. Certes, on peut partager l’opinion de l’auteur selon laquelle l’article 18 CE ne suscite pas une définition jurisprudentielle du citoyen aussi affirmée que celle du travailleur. Néanmoins, la succession récente d’arrêts interprétant l’article 18 CE pourrait par exemple conduire la Cour de justice à enrichir sa sémantique de nouvelles définitions non marchandes (ressources suffisantes, ressortissants de pays tiers, retour, etc.) caractérisant des liens dont la seule motivation ne soit plus seulement le gain. La constitutionnalisation des droits fondamentaux ouvrirait également de nouveaux champs. On peut donc souhaiter qu’à terme la Cour de justice construise des définitions qui ne soient plus guidées par la seule idéologie libérale, permettant ainsi d’enrichir l’”approche marchande du droit” dont la thèse a montré l’existence.

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Quotation

Francesco Martucci, La notion de marché dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. P. MADDALON, September 2008, Concurrences Review N° 3-2008, Art. N° 20341, pp. 190-191

Editor LGDJ

Date 1 November 2007

Number of pages 412

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