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See version in english Droit et économie des contrats. C. JAMIN (dir.)

coll. Droit et économie, L.G.D.J. 2008, 304 p.

Droit et économie des contrats. C. JAMIN (dir.)

Christophe Jamin

Le présent ouvrage est a priori éloigné du droit de la concurrence. En réalité, il est utile aux praticiens et universitaires du droit de la concurrence de s’intéresser aux regards croisés de juristes et économistes sur le contrat, instrument juridique au cœur de l’analyse concurrentielle et de son tempérament constitué par les gains d’efficacité. Cette publication est le fruit d’un cycle de conférences organisé par la Chaire de régulation de Sciences Po à la Cour de cassation en 2006, sous la direction de Christophe Jamin, dans le sillage de l’action conjuguée de Guy Canivet, à l’époque Premier Président de la Cour de cassation, et de Marie-Anne Frison-Roche, tous deux convaincus de la nécessité pour le juriste de tirer un plus grand profit de l’analyse économique du droit. On sait combien l’inspiration néo-libérale qui a inspiré à l’origine le mouvement Law and Economics est désormais dépassée. La pensée économique se développe en une multitude de courants, au-delà d’un clivage politique convenu entre un utilitarisme de droite et un welfare state réservé à la gauche. Elle fournit au juriste, et précisément au juge, des grilles d’analyse très diversifiées qui ne peuvent qu’enrichir sa réflexion au cas par cas. Au juriste de puiser dans la boîte à outil de l’économie pour étayer sa réflexion. C’est pourquoi cet ouvrage n’offre pas de développements théoriques “définitifs”. La démarche est plus modeste et se veut une approche par l’expérimentation sur des sujets précis.

Bien entendu, il fallait au préalable s’entendre sur la question fondamentale “Qu’est-ce qu’un contrat ?”. On relèvera avec intérêt, et peut-être malice, que le sacro-saint principe de l’autonomie de la volonté, en tant que fondement du contrat, est maintenant perçu comme l’objet d’errements stériles du juriste (C. Atias, p. 3). On ne peut s’empêcher de rappeler que la majeure partie du XXème siècle s’est enlisée dans une approche dogmatique. Les préoccupations d’aujourd’hui portent sur les temps contractuels et les références contractuelles, ce qui amène l’auteur à considérer que “le contrat est l’un des modes de gestion de l’ignorance et de la liberté d’utiliser l’information disponible ; c’est pourquoi il ne peut être simplement conçu comme une loi intangible”. Ainsi, le processus de marché mis, en mouvement par les conséquences initiales des acteurs, peut libérer des flux d’information au profit des parties contractantes par le simple fait de la participation au marché. Toute la question est de savoir jusqu’à quel point il faut favoriser la stabilité du lien contractuel pour satisfaire les attentes légitimes. Singulièrement, l’économiste offre l’exposé d’une de plus belles problématiques qui taraudent ses condisciples, à savoir l’incomplétude du contrat tant dans son point de départ que dans son point d’arrivée (O. Favereau). Les deux piliers traditionnels que sont les notions de bourse de valeurs et de la rationalité de l’homo oeconomicus n’ont cessé d’être fragilisées ou relativisées. C’est pourquoi la renégociation des contrats est d’emblée apparue comme une issue imparable. En tout état de cause, l’économiste s’est attelé à une gestion des conséquences les plus négatives de cette double relativisation. Ainsi, l’approche conventionnaliste de l’incomplétude s’avère assez proche de la vision du contrat développée par Demogue dans sa description du contrat en tant que petite société (1923) ou celle de Mac Neill dans la mini-société ou mini-État (1978), voire celle de Supiot dans l’inspiration du “giri” japonais, sorte de norme de réciprocité contextuelle qui impose de maintenir l’harmonie entre les parties, comme ce qui devrait prévaloir dans les contrats cadres ou contrats relationnels (2005). Pour l’économiste, les deux défis résident donc bien dans le traitement du pouvoir et des inégalités à propos duquel il déclare : “il faut être capable de société pour être capable de contrat”.

Ultime “cadeau” dans cette approche conventionnaliste : la rationalité de l’homo oeconomicus ne peut pas être cantonnée à un calcul étroit de l’individu, mais doit tenir compte de la dimension développée en psychologie sociale qui souligne le rattachement de l’individu à une entité collective (famille, entreprise, nationalité, parti etc.). Ceci densifie le centre de gravité du contrat dans sa raison d’être et, partant, l’arbitrage économique effectué dans l’analyse coûts/avantages de l’individu-être social. C’est dans cette interaction entre “petite” et “grande” société que prend dans tout son sens la force du droit pour appuyer le contrat et que doivent être interprétées l’efficacité et l’équité du contrat.

Ce premier des dialogues entre juristes et économistes, pierre fondatrice de l’ouvrage, est une promesse d’enrichissement réciproque qui n’est pas démentie par les suivants. On les signalera plus brièvement. “Les vices du consentement et l’aléa moral à travers la jurisprudence de la réticence dolosive” sont l’objet d’un remarquable exercice d’article “intégré” du juriste Dimitri Houtcieff et de l’économiste Giuseppe Dari-Mattiacci où l’asymétrie de l’information est appréhendée conjointement pour mesurer les contours de l’obligation de contracter de bonne foi. “L’actualisation de la valeur”, à propos de la restitution des choses physiques après annulation du contrat, marque une approche plus différenciée : d’une part l’économiste est tourné, avec Christian Gollier, vers une approche prospective intégrant la rentabilité potentielle d’un investissement ; d’autre part, le juriste, avec Yves-Marie Serinet, reste essentiellement mû par une vision rétrospective du retour à l’état antérieur. “La détermination unilatérale du prix” est elle aussi l’occasion d’une différenciation. Elle conduit Christophe Jamin à s’interroger sur l’opportunité d’autoriser la résiliation du contrat cadre sans exiger la preuve d’un abus, hypothèse que l’économiste Stéphane Saussier rejette au nom des coûts de transaction et du besoin de sécurité lié à l’importance de certains investissements.

Les points de vue se rapprochent sur les “Clauses pénales et dommages et intérêts incitatifs” : Saïd Souam démontre qu’une pénalité maximale n’est pas toujours une pénalité optimale et il est volontiers rejoint par le juriste Yves-Marie Laithier pour lequel la détermination du seuil incitatif des peines privées est une condition essentielle pour préserver un dynamisme économique. En revanche, le dialogue est plus difficile à propos de “La rupture efficace”. L’économiste Claude Fluet s’est efforcé de limiter la rupture efficace à la seule hypothèse des contrats incomplets qui suscitent, en raison de ce caractère, une inexécution contractuelle souhaitable du point de vue des deux contractants à la fois. Cette délimitation n’est pas véritablement discutée par Judith Rochfeld qui rejette d’emblée la rupture efficace sur un plan général, en invoquant le courant dominant de la préservation du lien contractuel.

Quant au “Contrat portant sur une chose hors du commerce”, il est l’objet de l’article le plus stupéfiant, le plus troublant, mais aussi le plus stimulant pour le juriste. En effet, à propos du contrat sur les organes humains, présenté par le juriste Jean-Pierre Marguénaud, Frédéric Jenny ose l’expression “marché des organes humains”. À partir de très riches données factuelles, scrupuleusement chiffrées dans de nombreux travaux, cet auteur révèle combien les économistes ont pu développer, dans des argumentations “pro” et “contra” très serrées, des préoccupations philosophiquement élevées avant de proposer l’hypothèse très nuancée d’une sphère marchande fortement limitée et étroitement contrôlée où l’échange, et non la vente, pourrait être admis.

Sur un terrain moins sensible, le dialogue suivant permet de revenir aux relations contractuelles plus banales entre l’entreprise et ses clients. Jean-Pascal Chazal nous invite à tirer les “Enseignements épistémologiques de l’affaire Chronopost”, dans laquelle était traitée la clause limitative de responsabilité contredisant l’obligation essentielle du contrat. Dans ce contexte, l’économiste Claude Ménard s’interroge : “Que signifie s’engager ?”. On retrouve dans ses éléments de réflexion les développements préliminaires sur l’incomplétude du contrat et son impact sur la crédibilité de l’engagement, mais aussi sur la crédibilité de la sanction. L’économiste surprend et, contrairement à tous les poncifs habituels que l’on pourrait lui prêter, soutient l’idée, au lieu et place d’une incitation spontanée par le souci de réputation, qu’une menace de sanction sévère par le juge est requise pour préserver tout son sens économique à l’engagement. Ne devrait-on pas enfin convenir que l’efficacité bien comprise rejoint la justice contractuelle plus souvent qu’on ne le pense ?

Enfin, l’ouvrage s’achève sur un débat un temps très houleux, du fait de la communication de la Commission qui, en 2001, a fait l’effet d’un coup de tonnerre en France, et qui s’avère maintenant plus apaisé : “l’harmonisation du droit des contrats en Europe”. Ce titre est trompeur. Il s’agit en réalité de l’élaboration d’un droit européen des contrats, malheureusement réduit aujourd’hui à l’ambition d’un simple Cadre Commun de Référence (CCR).

Son opportunité économique est discutée par Bénédicte Fauvarque-Cosson et Bruno Deffains. On peut objecter la souplesse et capacité d’adaptation inhérente à des solutions hétérogènes, la résistance due aux effets d’apprentissage. Il n’en demeure pas moins que, pour les deux auteurs, les arguments “pro” l’emportent : les effets externes entre États, les économies d’échelle et la réduction des coûts de transaction, la réalisation de l’intégration du marché et l’impact de la globalisation internationale. Au-delà de l’approche technique de l’intégration d’un marché unique, il serait aussi intéressant de mesurer combien le projet politique de l’Union européenne, dans sa dynamique identitaire est capable de nourrir une dynamique économique. Il est permis de penser que, loin de s’en tenir à une concurrence entre les droits du contrat en privilégiant les modes traditionnels de gestion de la diversité propres au droit international privé, on devrait bien plutôt recourir au droit comparé pour “tricoter” une culture juridique commune dans l’Union européenne. À cet égard, les “concurrentialistes” ont assurément un temps d’avance sur les civilistes.

Ils ne sauraient pourtant méconnaître, pour enrichir leurs propres analyses, diagnostics et solutions, les potentialités du droit du contrat offertes par la doctrine française la plus avant-gardiste à laquelle cet ouvrage fait honneur.

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Author

Quotation

Catherine Prieto, Droit et économie des contrats. C. JAMIN (dir.), September 2008, Concurrences Review N° 3-2008, Art. N° 20339, pp. 189-190

Editor LGDJ

Date 1 April 2008

Number of pages 306

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