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See version in english Les engagements en matière de pratiques anticoncurrentielles. Analyse des droits français, européen et américain, Patricia KIPIANI

BIBLIOGRAPHIE : KIPIANI Patricia, LGDJ, Bibliothèque de droit international et droit de l’Union européenne, tome 132, 2014, 601 p.

Les engagements en matière de pratiques anticoncurrentielles. Analyse des droits français, européen et américain, Patricia KIPIANI

Patricia Kipiani

Cette rubrique recense et commente les ouvrages et autres publications en droit de la concurrence, droit & économie de la concurrence et en droit de la régulation. Une telle recension ne peut par nature être exhaustive et se limite donc à présenter quelques publications récentes dans ces matières. Auteurs et éditeurs peuvent envoyer les ouvrages à l’intention du responsable de cette rubrique : srodrigu@univ-paris1.fr

Préfacé par Bruno Lasserre et Olivier Guersent, complété par un avant-propos de Guy Canivet et une postface de Jean-François Bellis, tous éminents spécialistes du droit de la concurrence, l’ouvrage de Patricia Kipiani constitue la bonne surprise de la rentrée.

Patricia Kipiani aborde avec maîtrise cet instrument protéiforme que constitue l’engagement en droit de la concurrence et cerne avec clairvoyance ses conséquences sur l’évolution du contentieux et du rôle des autorités de concurrence dans l’exercice de leurs compétences.

L’ouvrage est intéressant à plus d’un titre. Issu d’une thèse de doctorat soutenue sous la direction du professeur Armel Pécheul et obtenue à l’Université d’Angers, il est présenté dans sa version amendée et mise à jour. L’ouvrage emprunte ainsi à la grande tradition universitaire française sans pour autant oublier de s’adresser aux praticiens du droit de la concurrence, dont l’auteur fait également partie. Les paragraphes ciselés, la clarté du style, renvoient à cet égard à la technique du précis. L’ouvrage interpelle également par sa transversalité. La notion d’engagement est en effet analysée à travers le prisme du droit national, mais également de “droits voisins” comme le droit européen, ou le droit américain. L’étude de la jurisprudence tient par ailleurs une place de choix dans l’analyse menée par Patricia Kipiani.

À travers la procédure d’engagements, l’auteur appréhende la “révolution culturelle” opérée par le droit de la concurrence, à la suite de l’essor des procédures négociées. Cette révolution s’est effectuée, tout d’abord, par une mutation des rapports traditionnels d’autorité en rapports négociés, avec pour pendant une attitude plus dialogique des autorités de concurrence et des opérateurs économiques ; ensuite, par une évolution du rôle des autorités de concurrence, d’une fonction quasi juridictionnelle, ex post, à une fonction de régulation des marchés, ex ante ; enfin, par une mutation du contrôle juridictionnel effectué par le juge. En effet, le droit de regard systématique du juge américain sur les consent decrees, avant toute validation définitive des engagements négociés, n’est pas transposable à la plupart des systèmes européens, ce qui pose la question de la place du juge et de la portée de l’“autorité de la chose négociée”, en tant que précédent utilisable.

L’ouvrage s’articule autour de deux parties. La première partie met en évidence les traits distinctifs de l’instrument, afin d’en établir une typologie. La deuxième partie explore ses écueils, ainsi que les possibles points de tension avec d’autres domaines, de la régulation sectorielle au contentieux subjectif de la réparation.

La première partie de l’ouvrage comprend quatre chapitres. Le premier chapitre est consacré à l’instrument des engagements. L’auteur décrit ici le processus de maturation des engagements en droit communautaire et l’influence sur ce processus des consent decrees américains. Il expose que si la procédure d’engagements s’inscrit dans une certaine continuité en droit de l’Union, en raison notamment de son existence informelle sous le régime d’exception légale du règlement no 17/62, elle n’en constitue pas moins une “révolution” en droit français des pratiques anticoncurrentielles. Cette partie examine également le recours aux engagements dans le contexte des autres procédures négociées, mais également des autres mesures définitives (injonctions) ou provisoires (mesures conservatoires).

Le second chapitre est consacré à la procédure, il opère notamment une classification des pratiques anticoncurrentielles concernées par la procédure d’engagements, et des pratiques exclues. S’agissant des pratiques concernées par la procédure d’engagements, l’auteur observe qu’à la convergence des droits s’agissant de l’exclusion des cartels, répond une divergence des droits sur la question de l’exclusion des abus particulièrement graves. Mme Kipiani évoque toutefois l’affaire Google comme une instance potentiellement anticipatrice d’une certaine flexibilité de la Commission européenne sur l’exclusion de ce type d’abus du bénéfice de la procédure d’engagements. Le deuxième chapitre se poursuit pas une description chronologique du déroulement de la procédure d’engagements. Après une présentation des instruments spécifiques à cette procédure comme l’évaluation préliminaire et le test de marché, l’auteur aborde la délicate question de l’accès au dossier.

Le troisième et le quatrième chapitre sont dédiés à une classification des engagements, en fonction de leurs acteurs et de leur contenu. S’agissant du type d’engagements, l’auteur en identifie trois formes distinctes. Tout en reprenant la répartition bipartite classique en distinguant les mesures comportementales des mesures structurelles, il y intègre une catégorie intermédiaire, appelée “quasi structurelle”, pour justifier les engagements liés aux droits de propriété comme les licences d’exploitation. L’auteur décrit par ailleurs la négociation devant les autorités françaises et européennes, en pointant leurs différences, ainsi que la question de son potentiel déséquilibre en raison de l’asymétrie d’information qui peut exister entre l’autorité de concurrence et les autres parties à la procédure. Cette partie aborde également la question sensible du statut des tiers à la négociation. L’auteur recommande à cet égard une meilleure prise en compte des tiers affectés à la lumière de la jurisprudence Kali & Saltz [1] en contrôle des concentrations.

S’ouvre ensuite une seconde partie dans laquelle l’auteur identifie les imperfections de la procédure d’engagements.

Le premier chapitre aborde les imperfections de la régulation par le droit de la concurrence, au niveau de ses effets sur le contrat. L’auteur observe que si l’interventionnisme des autorités de concurrence est légitime, en tant qu’il vise à la défense de l’ordre public économique (l’auteur prend ici l’exemple de l’action des autorités de concurrence sur l’élimination des barrières à l’entrée), il n’est pas sans incidence sur le principe de liberté contractuelle auquel le Conseil constitutionnel a entendu conférer une valeur constitutionnelle. Les développements consacrés à ce sujet s’interrogent sur les risques d’empiètement sur le droit du contrat que portent en germe les solutions dégagées, notamment, par l’affaire Pierre Fabre [2] au niveau français, et par les arrêts Magill [3] , IMS [4] ou Microsoft [5] , au niveau européen, sur le refus d’octroyer une licence.

Le deuxième chapitre est consacré à la “concurrence des compétences” entre autorités de concurrence et autorités sectorielles. Dans cette partie, l’auteur décrit comment la Commission, notamment, a utilisé les engagements pour promouvoir la libéralisation de certains secteurs, comme le secteur énergétique ou le secteur aérien. L’auteur s’interroge également sur le rôle des autorités de concurrence par rapport aux autorités sectorielles en évoquant l’exemple américain et l’arrêt Trinko, dans lequel la Cour suprême s’est prononcée pour une nette séparation des champs d’intervention de la régulation sectorielle et du droit de la concurrence. L’exemple américain conduit Patricia Kipiani à plaider pour une approche en termes de complémentarité des différents modes de régulation. Cette partie s’interroge enfin sur l’influence des engagements sur le contentieux traditionnel. En effet, d’une part, les engagements constituent, de plus en plus, de véritables précédents juridiques, alors même qu’ils ne sont pas censés emporter constat d’une infraction, d’autre part, la procédure d’engagements ne permet pas, en principe, de reconnaître les droits des victimes de pratiques anticoncurrentielles, dans le cadre d’un contentieux subjectif. Eu égard à ces “externalités négatives” de la procédure d’engagements sur le contentieux, Patricia Kipiani attire l’attention sur le risque de “bureaucratisation” (au sens américain du terme) du droit de la concurrence, une tendance actuellement critiquée aux États-Unis à la suite de l’essor des consent decrees.

Le troisième chapitre aborde la question cruciale de la dimension temporelle des engagements. L’auteur, après avoir analysé la pratique des autorités de concurrence en fonction de la nature des engagements, pose l’épineuse question de la légitimité des engagements à durée indéterminée, au regard notamment de la prohibition des engagements perpétuels en droit français, ce qui le conduit à énoncer des critères qui permettraient d’aboutir à un meilleur encadrement de la durée des engagements. À cet égard, l’auteur relève que les engagements varient en moyenne entre cinq et dix ans, de sorte que cette tranche constitue la “durée moyenne” ou encore “raisonnable” à préconiser (p. 391). Patricia Kipiani se positionne enfin pour une appréciation souple de la possibilité de réviser les engagements, en s’inspirant des clauses de renégociation en droit des concentrations, et de la pratique américaine en la matière.

Le quatrième chapitre aborde enfin la problématique de l’encadrement des engagements. Après avoir décrit les différents procédés de surveillance des engagements, Patricia Kipiani, à la lumière de l’arrêt Microsoft du Tribunal de l’Union européenne, se pose la question de la limite de l’externalisation de la surveillance des engagements par un tiers indépendant. Dans cette partie, l’auteur s’interroge également sur l’interprétation des engagements (littérale ou finaliste), une question souvent clé dans le contentieux de l’exécution des engagements. Ces difficultés, conduisent Patricia Kipiani à se prononcer pour la création d’un bureau spécialisé dans le suivi des engagements sur le modèle américain, au niveau de la Commission et au niveau national. La quatrième partie contient par ailleurs des réflexions éclairantes sur le contrôle juridictionnel des engagements. L’auteur contraste ici le contrôle relativement restreint du juge français et européen, sur la base du principe de proportionnalité, dont l’arrêt Alrosa [6] de la Cour de justice constitue la pierre angulaire, avec le contrôle étendu du juge américain, sur le fondement du public interest.

L’ouvrage se clôture par deux tableaux synoptiques des décisions d’acceptation d’engagements rendues entre 2004 et 2013, auprès de l’Autorité de la concurrence et de la Commission européenne. Les tableaux, très pratiques, identifient notamment, pour chaque affaire, les préoccupations de concurrence, la typologie des engagements et leur durée éventuelle.

En conclusion, il s’agit ici d’un bel ouvrage et d’un ouvrage utile, tant pour l’université, qui l’a accueilli avec enthousiasme, que pour les praticiens publics et privés du droit de la concurrence, qui y trouveront des clés pour comprendre et utiliser au mieux la procédure d’engagements.

Préface de Bruno Lasserre et Olivier Guersent, avant-propos de Guy Canivet, postface de Jean-François Bellis

Notes

[1Arrêt du 31 mars 1998, aff. C-241/91 et C-30/95.

[2V. not. déc. no 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques et l’arrêt de la Cour de justice du 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS c/ Président de l’Autorité de la concurrence et Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi (aff. C-439/09).

[3Arrêt du 6 avril 1995, aff. C-241/91 et C-242/91.

[4Arrêt du 29 avril 2004, aff. C-418/01.

[5Arrêt du 17 septembre 2007, aff. T-201/04.

[6Arrêt du 29 juin 2010, aff. C-441/07.

Author

Quotation

Aymeric de Moncuit, Les engagements en matière de pratiques anticoncurrentielles. Analyse des droits français, européen et américain, Patricia KIPIANI, December 2014, Concurrences Review N° 4-2014, Art. N° 69274, pp. 284-288

Editor LGDJ

Date 1 July 2014

Number of pages 602

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