EHLERMANN Claus-Dieter et MARQUIS Mel (dir.), European University Institute, Hart Publishing, Oxford & Portland Oregon, 2011, 793 p.

European Competition Law Annual : 2009. The Evaluation of Evidence and its Judicial Review in Competition Cases, Claus-Dieter EHLERMANN et Mel MARQUIS (dir.)

Claus-Dieter Ehlermann, Mel Marquis

La richesse et l’importance des travaux de l’Institut Européen de Florence sont bien connues dans le domaine de la concurrence du fait de la publication annuelle de colloques dont les thématiques reflètent précisément l’expression des besoins de la Commission européenne dans la définition et les ajustements de sa politique de concurrence. Ces colloques sont souvent une mise à l’épreuve des orientations stratégiques qu’elle s’apprête à retenir. Le présent ouvrage est la 14ème édition et porte sur des échanges tenus à Florence les 19 et 20 juin 2009. Un certain décalage est toujours regretté mais s’explique selon les promoteurs par le soin apporté à la présentation de la publication. Il faut souligner qu’il s’agit des derniers travaux pilotés par la figure emblématique Claus-Dieter Ehlermann qui passe le témoin à Philip Lowe. On ne peut manquer de relever que ces deux personnalités ont exercé les plus hautes fonctions au sein de la DG Concurrence. Le lien privilégié entre cette DG et l’Institut Européen de Florence est donc préservé pour l’avenir et nul doute que les colloques organisés en ces lieux resteront une source d’inspiration.

La thématique de l’évaluation de la preuve et de son contrôle juridictionnel est évidemment un enjeu de premier plan en termes d’efficacité de la politique de concurrence. Dans un chapitre introductif intitulé “Rules that Govern Rules : Evidence, Proof and Juridictional Control in Competition cases”, Mel Marquis présente et justifie le choix du sujet en insistant sur la prise de conscience du rôle-clé de la répartition de la charge de la preuve et du degré de précision de la preuve, de la difficulté de la preuve économique notamment en termes de conflits d’expertise. Sont donc en questionnement les critères d’évaluation de la robustesse de la preuve et des limites du contrôle juridictionnel. C’est ainsi que se décline le sujet de “standard of proof, burden of proof, standards of review and evaluation of evidence” en quatre tables rondes : la première concerne la Commission européenne, la deuxième la Cour de justice, la troisième les autorités nationales de concurrence et la dernière les autres systèmes juridiques de l’antitrust dans le monde.

Pour parfaire cette introduction, deux exposés magistraux étaient présentés par Bruno Lasserre, ès qualité de Président de l’Autorité de la concurrence, et par le professeur allemand Heike Schweitzer, en poste à Florence et depuis lors nommée à l’Université de Mannheim. Ces deux personnalités étaient fort bien choisies tant on sait combien la procédure administrative française a influencé les premiers pas et les procédures des juges à Luxembourg et combien l’influence allemande est grande sur la politique européenne de la concurrence depuis son origine.

Sous l’intitulé “The EuropeanCompetition Law Enforcement System and the Evolution of JudicialReview”, Heike Schweiter a développé une étude décapante aboutissant à l’idée qu’il fallait penser à une refondation théorique du contrôle juridictionnel existant au regard d’incohérences et de faiblesses structurelles. Ceci lui semble d’autant plus nécessaire après l’adoption par la Commission de l’approche fondée sur les effets et l’abandon sur le plan procédural des notifications préalables dans le domaine des ententes. L’augmentation spectaculaire du montant des amendes milite également en ce sens. Ces évolutions donnant un plus grand pouvoir d’appréciation à la Commission, un contrôle juridictionnel plus étroit s’impose. Or, sur la base d’une étude de droit comparé portant sur le Royaume-Uni et l’Allemagne, le contrôle juridictionnel européen ne serait pas aussi rigoureux. Aussi préconise-t-elle d’abandonner la théorie de la marge d’appréciation et de relever le standard de preuve en retenant celui de “balance of probabilities”.

Il était prévisible que Bruno Lasserre ne partage pas un point de vue aussi critique sur le degré de contrôle effectué par le juge européen. Il était en tous les cas opportun de revenir sur la teneur du contrôle de légalité. Le principe est posé : les faits doivent être correctement établis, de même que l’appréciation portée sur eux et les conclusions qui en sont tirées. Deux exceptions assortissent ce principe. La première concerne les appréciations économiques complexes : est seulement appréhendée l’erreur manifeste d’appréciation. On comprend que dans le domaine de la concurrence, où est en jeu le plus souvent une preuve de nature économique, l’exception pouvait prendre un champ prévalant. C’est la raison pour laquelle Bruno Lasserre insiste sur la rigueur introduite par la jurisprudence Tetra Laval à propos du contrôle des concentrations et sur son extension à toutes les autres branches du droit de la concurrence. La deuxième exception porte sur la fixation des amendes où le Tribunal dispose d’une compétence de pleine juridiction, ce qui signifie qu’il peut substituer sa propre appréciation. Selon Bruno Lasserre, la jurisprudence récente de la Cour de justice apporte une clarification satisfaisante en ce qu’elle donne une orientation tout à la fois opérationnelle et cohérente avec le cadre originaire. Ses inquiétudes portent, quant à lui, sur les risques inhérents à une “multi level competition governance”. Il appelle de ses vœux des lignes directrices aidant les institutions – autorités nationales comme juridictions de contrôle – à une autodiscipline institutionnelle, de même qu’à un renforcement des contacts entre les juges européens et les juges nationaux. À l’évidence, l’absence d’un réseau des juges est une faiblesse institutionnelle dans la mise en œuvre du droit européen de la concurrence.

Des différents rapports écrits présentés et des débats retranscrits dans la première et la quatrième table ronde, on retiendra des comparaisons très stimulantes sur la valeur ajoutée de différents standards de preuve. Le recours au standard “beyond reasonable doubt” est tout autant vanté que critiqué, précisément parce que c’est un standard du droit pénal. Le standard “balance of probabilities” est également vanté. Mais la question est aussi posée de savoir si ces standards originaires de la tradition Common Law sont adaptables et même utiles à la mise en œuvre du droit européen. Les discussions sur la plus-value réelle de ces standards sont très serrées par rapport aux exigences posées par la Cour de justice tenant à “convincing evidence” dans l’arrêt Tetra Laval ou encore “precise and consistent proof”, “cogent and coherent body of evidence”.

Philip Lowe rappelle que la preuve complète est une vue irréaliste et que, en matière économique comme dans d’autres domaines, un certain degré d’incertitude doit être accepté. La théorie de la nocivité ne repose pas nécessairement sur des analyses économétriques complexes et coûteuses. L’approche fondée sur les effets requiert fondamentalement “a convincing story supported by sound economic theory and facts”. À cet égard, il récuse l’idée d’une faible prévisibilité pour les entreprises. Une certaine proximité de vue avec la position de Bruno Lasserre ressort des débats. L’heure ne semble pas être à la refondation, mais plutôt à la consolidation d’acquis jugés opérationnels, à une plus grande disponibilité de la Commission à l’égard des autorités et juridictions nationales, à l’approfondissement de la culture économique par de multiples canaux de dialogues. L’effort déjà fourni par la Commission dans l’élaboration de lignes directrices apparaît déjà à des observateurs indépendants comme une avancée louable pour l’appréciation des preuves en termes de transparence, d’efficacité et de cohérence dans la mise en œuvre de la politique européenne.

Il faut assurément progresser sur la formation économique de tous les “enforcers” et “reviewers”, si déterminante pour leur capacité d’appréciation. On relira avec intérêt la teneur du fameux arrêt Daubert rendu par la Cour suprême des États-Unis (Daubert v. Merell Dow Pharmaceuticals, 509, US.579, 1993) dans la présentation faite par Justin Coombs et Jorge Padilla. Tout repose sur la diffusion et la bonne compréhension des aspects les plus fiables de la théorie et des instruments d’analyse économique en l’état de la science à un moment donné.

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Catherine Prieto, European Competition Law Annual : 2009. The Evaluation of Evidence and its Judicial Review in Competition Cases, Claus-Dieter EHLERMANN et Mel MARQUIS (dir.), December 2011, Concurrences Review N° 4-2011, Art. N° 40315, pp. 240-241

Editor Hart Publishing

Date 1 July 2011

Number of pages 886

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