BUTTIGIEG Eugène, Kluwer Law International, International Competition Law Series, 2009, 444 p.

Competition Law: Safeguarding the Consumer Interest. A Comparative Analysis of US Antitrust Law and EC Competition Law, BUTTIGIEG Eugène

Eugene Buttigieg

On oublie parfois qu’avant d’avoir fait l’objet d’une politique en tant que telle dans le traité CE avec une base juridique propre (ex-article 129 A, devenu article 153 CE, introduit par l’Acte unique européen), l’objectif de protection des consommateurs n’était pas absent du texte de 1957, à travers notamment les finalités poursuivies par la politique agricole commune ou, pour ce qui nous intéresse ici, la référence aux “utilisateurs” faite par l’article 81, paragraphe 3, CE pour régler la balance des intérêts dans l’éventuelle inapplicabilité du premier paragraphe de cette disposition, ainsi que celle faite par l’article 82 CE aux pratiques abusives portant préjudice aux consommateurs. La lecture de l’ouvrage de monsieur Eugène Buttigieg permet de se le rappeler et de mettre en perspective l’évolution de cet objectif avec la situation outre-Atlantique. Chercheur notamment au British Institute of International and Comparative Law de Londres, l’auteur privilégie en effet une approche comparative UE-USA systématique à travers les principaux aspects du droit de la concurrence.

Mais c’est tout d’abord à une analyse conceptuelle et finaliste que sont consacrés les trois premiers chapitres. Et la thèse de l’auteur y est très rapidement exposée. Rappelant les liens inhérents, voire exclusifs, entre objectifs de concurrence et intérêts des consommateurs, à travers notamment la théorie américaine du “Consumer Welfare” inspirée de l’École de Chicago, M. Buttigieg reproche à cette notion son étroitesse et propose un nouveau “Consumer Interest Standard” qui ferait du bien-être du consommateur (“consumer well-being”) un élément supplémentaire de la ratio même du droit anti-trust, laquelle ne serait plus circonscrite à la seule efficience économique (p. 46). En ces termes, on pouvait s’attendre à ce que l’auteur se satisfasse de l’approche plus large adoptée en droit communautaire avec l’objectif pluriel du marché intérieur assigné par le Traité à la Communauté européenne dans la mise en œuvre de ses politiques, et notamment de sa politique de concurrence. Mais cette diversité des finalités inquiète l’auteur qui parle d’un véritable risque de “capture” (p. 71), au sens de neutralisation de l’objectif concurrentiel et consumériste par d’autres priorités liées à des considérations environnementales, sociales ou de politique industrielle. Et de proposer une modification du traité CE pour faire en sorte qu’en cas de conflit entre ces différentes dimensions, le couple “efficiency/consumer interests” puisse prévaloir (p. 76). Sans minimiser l’intérêt d’une telle proposition, force est de constater qu’elle fait écho à des débats qui ont alimenté les discussions autour du traité de Lisbonne et qui semblent devoir s’inscrire dans une perspective diamétralement opposée (cf. actes du colloque “La place du droit de la concurrence dans le futur ordre juridique communautaire”, in Concurrences, n° 1-2008, pp. 84-104).

Les autres chapitres de l’ouvrage sont davantage tournés vers l’analyse classique du droit positif, toujours dans un aller-retour États-Unis-Europe. Trois thèmes les caractérisent. Le premier de ces thèmes, traité dans les chapitres 4 et 5, est celui du jeu de l’exception de l’article 81, paragraphe 3, CE dans le contrôle des pratiques anti-concurrentielles, qui amène l’auteur à approuver l’évolution du droit communautaire dans le sens d’une remise en cause de l’approche per se des restrictions verticales, comme l’illustreraient certains règlements d’exemption par catégorie adoptés ces dernières années (notamment le règlement 1400/2002/CE relatif au secteur de la distribution automobile), ce qui permettrait plus facilement à la Commission de faire prévaloir in fine l’objectif du bien-être des consommateurs (p. 151).

C’est ensuite les pratiques abusives appréhendées au titre de l’article 82 CE et de la section II du Sherman Act (contrôle des monopoles et des abus de position dominante) qui nourrissent un deuxième thème d’analyse, distinguant selon que l’abus s’exerce ou non par les prix pratiqués (chapitres 6 et 7). À cet égard, M. Buttigieg salue le débat ouvert par la Commission en décembre 2005 sur les pratiques d’éviction des concurrents (autres que celles reposant sur des prix excessifs) et la volonté de privilégier une approche moins formaliste et plus économique des abus, permettant de mieux prendre en compte le préjudice causé aux consommateurs (p. 251) (v. depuis lors, la publication par la Commission de ses orientations sur les priorités retenues pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, C(2009)864 final du 9 février 2009, qui insiste notamment sur l’“éviction anticoncurrentielle” préjudiciable aux consommateurs ; sur cette question, le dossier “Tendances”, Concurrences, n° 2-2009, pp. 9-39).

Les trois chapitres suivants (8, 9 et 10) s’attachent ensuite à mettre en perspective la prise en compte des intérêts des consommateurs dans le contrôle des concentrations. L’auteur salue la réforme du règlement communautaire intervenue en 2004 car il y voit dans l’affirmation du nouveau critère de l’entrave significative à une concurrence effective, un test plus ouvert ou perméable aux préoccupations des consommateurs (p. 283), se rapprochant par la même occasion de l’approche américaine (“Substantial Lessening of Competition” - SLC test, de la section 7 du Clayton Act). Cela n’empêche pas M. Buttigieg de se montrer critique à l’égard de certains aspects, tant du système américain (notamment la manière avec laquelle le Department of Justice applique le “Consumer benefit test” en exigeant la preuve positive des bienfaits d’une concentration pour les consommateurs : v. pp. 323-325) que du système communautaire dont il craint qu’il réduise encore trop souvent la dimension “consommateurs” à l’objectif des prix les plus bas, sans se laisser le temps nécessaire à la vérification des réels bénéfices d’une opération de concentration pour le consommateur (pp. 378-379).

On ne s’étonnera donc pas que les propos conclusifs de l’auteur (chapitre 11) soient plutôt réservés sur la capacité actuelle du droit communautaire de la concurrence à faire de la protection du consommateur son alpha et omega, ou pour le moins le critère ultime d’arbitrage entre les différents objectifs poursuivis (p. 384). M. Buttigieg n’oublie pas pour autant que cette pluralité d’objectifs qui caractérise la construction européenne peut aussi s’avérer un atout dans la consolidation sur le long-terme d’un bien-être collectif dont le citoyen-consommateur ne peut que tirer profit. Raison suffisante, nous semble-t-il, pour souhaiter encore longue vie au couple concurrence/consommateurs.

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Stéphane Rodrigues, Competition Law: Safeguarding the Consumer Interest. A Comparative Analysis of US Antitrust Law and EC Competition Law, BUTTIGIEG Eugène, December 2009, Concurrences Review N° 4-2009, Art. N° 29434, pp. 228-229

Editor Kluwer Law International

Date 20 May 2009

Number of pages 440

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