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See version in english An economic approach to Article 82, EAGCP (coll.)

Juillet 2005, rapport publié sur le site Internet de la DG Concurrence de la Commission européenne, www.europa.eu.int/comm/competition

An economic approach to Article 82, EAGCP (coll.)

Economic Advisory Group for Competition Policy

An economic approach to Article 82, Economic Advisory Group for Competition Policy (EAGCP), Juillet 2005, Rapport publié sur le site Internet de la DG Concurrence de la Commission européenne, www.europa.eu.int/comm/competition

Suite logique et annoncée des évolutions législatives récentes, la réflexion sur l’application de l’article 82 CE s’enrichit de ce rapport remis à la DG Concurrence de la Commission européenne en juillet 2005 par l’Economic Advisory Group for Competition Policy (EAGCP). Commandé par l’économiste en chef de la DG Concurrence, ce document plaide pour l’adoption d’une approche économique dans l’application de l’article 82 à l’instar de la méthode désormais suivie en matière d’entente et de contrôle des concentrations. L’approche économique de l’article 82 prônée par les membres de ce groupe d’experts économistes consiste dans l’adoption d’une analyse basée sur les effets au détriment d’une approche qui tient compte de la forme des pratiques examinées.

Ainsi, en toute logique, le rapport constitue en premier lieu une critique en règle de l’approche formelle ou formaliste. Celle-ci est jugée problématique dans la mesure où des pratiques différentes quant à leur forme peuvent servir le même objectif. En outre, une même pratique peut avoir à la fois des effets “pro” et “anti” concurrentiels comme le démontre la dernière partie du rapport qui, reprenant les différentes catégories de pratiques, insiste sur ce caractère dual. L’accent mis sur les aspects pro-concurrentiels des pratiques listées à l’occasion de ce passage en revue n’a semble-t-il d’autre ambition que de prouver, cette fois par l’exemple, les risques que présente le recours à une approche formelle. Résidant sur la description ex ante de ce qui est interdit, l’approche formelle est décrite comme étant trop rigide et, dans le meilleur des cas, préoccupée par les gains de court terme. La prévisibilité engendrée par une telle approche est toute relative et d’ailleurs elle ne compense pas l’augmentation du risque d’erreurs qu’elle génère ainsi que les obstacles qu’elle est susceptible de dresser à l’innovation et à la croissance économique. Enfin, une telle approche est susceptible de favoriser l’intervention et le dirigisme au détriment des effets régulateurs de la concurrence. Or, si l’approche dirigiste est tolérée car nécessaire, c’est uniquement pour le traitement des monopoles naturels.

Au service d’une intervention plus efficace, l’approche économique basée sur les effets est seule susceptible d’embrasser la réalité des marchés. Cette méthodologie autorise et même assure une plus grande proximité avec les faits et donc une flexibilité accrue. Ayant pour objectif de garantir le bien-être des consommateurs, l’analyse économique envisage la concurrence elle-même comme la première garante de la lutte contre les inefficacités. Prenant ses distances avec le dirigisme, l’approche fondée sur les effets se traduit par l’adoption d’une règle de raison qui met en balance les effets “pro” et “anti” concurrentiels. En outre, l’attention portée aux effets permet d’apprécier de manière cohérente des pratiques différentes visant le même objectif. Parmi les différentes atteintes à la concurrence, l’exclusion des concurrents, actuels ou potentiels, préjudiciable au bien-être des consommateurs occupe une place centrale. De manière logique, les contributeurs distinguent ainsi 3 types d’exclusion, l’exclusion pouvant se produire : sur le même marché, sur un marché adjacent ou sur un marché lié verticalement. Ne requérant pas l’appréciation séparée d’une domination, puisque résidant dans la démonstration d’une atteinte à la concurrence, l’approche basée sur les effets conduit à une répartition claire et harmonieuse de la charge de la preuve. Elle exige aussi l’utilisation de standards de preuve plus élevés par l’autorité de concurrence, standards se traduisant notamment par l’obligation de s’appuyer sur les faits présents, de prendre en compte et d’apprécier les effets sur le long terme, de procéder à une analyse approfondie des barrières à l’entrée et finalement de se fonder sur un scénario cohérent. Le rapport reconnaît que la méthodologie recommandée ne peut s’abstraire d’une certaine dose de formalisme, seulement le modèle formel employé n’est pas globalisant mais au contraire conçu pour un effet en particulier.

Si le lecteur doit reconnaître que la motivation de l’orientation proposée est exposée d’une manière on ne peut plus claire et argumentée, il semble néanmoins en droit de déplorer un certain degré d’abstraction. Il est en effet possible de se demander si la thèse soutenue dans ce rapport ne commandait pas précisément le recours à des exemples tirés de la pratique décisionnelle ou de la jurisprudence. Sans prétendre à l’exhaustivité, il se serait agi en quelque sorte d’analyser la méthode suivie par les instances chargées d’appliquer l’article 82 à l’aune de l’approche proposée avant, bien entendu, d’en analyser les “effets”. A cet égard, la question des prix prédateurs ou des rabais de fidélité offrait semble-t-il un terrain de jeu adapté à ces experts. En l’absence d’un tel examen, le lecteur sera donc amené à se rabattre sur les travaux universitaires des différents contributeurs. En effet, seule une analyse de la pratique actuelle permet d’apprécier l’ampleur des changements induits par l’adoption de l’approche économique proposée. Une telle évaluation passe, par exemple, par l’étude du rôle accordé aux effets anticoncurrentiels dans l’identification d’un abus, rôle étroitement lié aux exigences de preuve pesant sur l’autorité de concurrence. Dans cette même optique, l’analyse de la portée des justifications objectives admises par la jurisprudence constitue également une démarche intéressante.

A ces remarques, il sera objecté qu’un groupe de travail composé des représentants des autorités de concurrence des Etats membres a été par ailleurs chargé de procéder à un état des lieux de la pratique suivie en application des différents droits nationaux. Il est toutefois permis de se demander si ces travaux partiront des mêmes prémisses que celles qui ont guidées le présent rapport. En revanche une chose est sûre, ce n’est qu’à l’issue des différents travaux engagés qu’il sera possible d’élaborer des lignes directrices susceptibles de garantir une certaine cohérence dans l’application de l’article 82 par les autorités compétentes, à savoir la Commission mais aussi, depuis l’entrée en vigueur du règlement (CE) n°1/2003, les autorités et juridictions nationales en présence d’une pratique susceptible d’affecter le commerce entre les Etats membres.

En attendant, le débat reste ouvert.

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Author

  • General Court of the European Union (Luxembourg)

Quotation

Jérôme Gstalter, An economic approach to Article 82, EAGCP (coll.), December 2005, Concurrences Review N° 4-2005, Art. N° 552, pp. 157-158

Editor Oxford University Press

Date 1 July 2005

Number of pages 232

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