BOOKS: DREXL Josef and DI PORTO Fabiana, Edward Elgar Publishing, ASCOLA Competition Law Series, 2015, 456 p.

Competition Law as Regulation, Josef DREXL et Fabiana DI PORTO (dir.)

Josef Drexl, Fabiana Di Porto

This section selects books on themes related to competition laws and economics. This compilation does not attempt to be exhaustive but rather a survey of themes important in the area. The survey usually covers publication over the last three months after publication of the latest issue of Concurrences. Publishers, authors and editors are welcome to send books to stephane.rodrigues-domingues@univ-paris1.fr for review in this section.

Cet ouvrage compile plusieurs contributions établies à partir des réflexions échangées à l’occasion de la 8e conférence de l’Academic Society of Competition Law (ASCOLA), qui s’est tenue les 22 et 23 mai 2013 à l’Université du Salento (Italie). En posant la question controversée d’un droit de la concurrence comme source de régulation (“Competition Law as Regulation?”), la 8e conférence de l’ASCOLA s’était donné pour objectif d’aborder de front cette nouvelle “approche régulatrice du droit de la concurrence” (“regulatory approach of competition law”). En effet, il s’agissait d’ouvrir le débat sur cette tendance récente du droit de la concurrence et de son application par les autorités, de développer des mécanismes allant au-delà de la simple protection de la concurrence contre d’éventuelles restrictions, en cherchant à établir les meilleures conditions de marché. À la fois classique et novateur, l’ouvrage dépasse ainsi l’opposition traditionnelle entre la régulation ex ante des marchés et l’intervention ex post du droit de la concurrence, en montrant comment l’un et l’autre peuvent cohabiter sous des formes renouvelées.

Le sujet est traité en cinq parties. La première partie explore les fondements de la relation complexe entre le droit de la concurrence et la régulation, et tente de définir cette nouvelle approche régulatrice du droit de la concurrence. Dans cette perspective, Mariateresa Maggiolino consacre le premier chapitre à décrire l’opposition traditionnelle entre régulation et droit de la concurrence, pour mieux la dépasser. La régulation, telle que conceptualisée dans les années 1960 aux États-Unis puis en Europe, renvoie de manière générale à l’ouverture de certains marchés monopolistiques à la concurrence. Mise en œuvre par des autorités de régulation indépendantes, cette ouverture des marchés passe par l’éradication des barrières à l’entrée, l’établissement d’une normalisation (des produits, des processus), et éventuellement par le contrôle des prix ainsi que des profits générés par le secteur. À l’opposé, le droit de la concurrence tel qu’envisagé par l’École de Chicago à partir des années 1970 n’a qu’un objectif protecteur de cet état concurrentiel préalablement établi : son rôle se cantonne à la sanction des comportements nocifs, dans la plus stricte neutralité, i.e. sans influer sur les conditions ou la structure du marché. Mariateresa Maggiolino décrit l’approche régulatrice du droit de la concurrence comme un dépassement de cet antagonisme classique. Le droit de la concurrence n’est plus neutre à l’égard du marché en ce qu’il tend de manière proactive à restaurer ou entretenir son équilibre. Cet aspect prospectif du droit de la concurrence le rapproche de la vision classique de la régulation : par une série d’outils et de mécanismes décrits dans les différentes contributions de cet ouvrage, le droit de la concurrence ne se limite plus à une intervention ex post par la répression des pratiques anticoncurrentielles, mais consiste également en la prescription ex ante de règles détaillées à même de façonner la structure du marché.

La deuxième contribution est l’œuvre d’Adi Ayal. Après avoir rappelé les objectifs (initiaux) respectifs du droit de la concurrence et de la régulation sectorielle, il constate également cette tendance régulatrice du droit de la concurrence ainsi que son impact sur la structure des marchés. Loin d’affirmer qu’une telle approche est néfaste en elle-même, il met toutefois en garde contre les effets potentiellement négatifs d’un droit de la concurrence “régulateur” sur certains marchés, notamment caractérisés par des industries de réseau, et traditionnellement encadrés par une réglementation sectorielle spécifique.

Dans le troisième chapitre, Yane Svetiev met en exergue l’usage croissant par les autorités de concurrence d’outils permettant de modifier le comportement des opérateurs (injonctions, engagements). Il y voit l’illustration d’une recherche par les autorités, de remédier aux défaillances du marché via le droit de la concurrence. Cette tendance au dépassement de l’aspect purement répressif du droit de la concurrence le rapproche de la régulation, au point que l’auteur qualifie le droit de la concurrence de “forme de régulation économique”.

La deuxième partie porte sur l’étude des pouvoirs consultatifs des autorités de concurrence. Dans leur contribution (chapitre 4), Tamar Indig et Michal S. Gal s’interrogent sur les effets des enquêtes sectorielles menées par les autorités de concurrence. Au moyen des décisions adoptées à la suite des enquêtes, ou via les propositions réglementaires qui les accompagnent, les enquêtes sectorielles jouent un rôle d’intervention indéniablement ex ante. Les auteurs se demandent donc si une telle prérogative des autorités de concurrence n’empiète pas (trop) sur le rôle du régulateur. Tamar Indig et Michal S. Gal estiment notamment que le pouvoir réglementaire parfois attaché à ces enquêtes peut s’avérer problématique. Ils prônent donc sa limitation à des situations caractérisées par une impossibilité du législateur d’assumer ce rôle de manière satisfaisante.

Le cinquième chapitre est consacré aux études d’impacts concurrentiels. Dans une démarche comparable à celle adoptée par les auteurs du précédent chapitre, Nicoletta Rangone s’interroge sur les conditions d’efficacité de cet outil. Comme les autres pouvoirs consultatifs à la disposition des autorités, l’étude d’impact illustre le rapprochement entre droit de la concurrence et régulation.

La troisième partie aborde les difficultés tenant à l’application du droit de la concurrence aux secteurs régulés. Dans le sixième chapitre, Mario Siragusa et Fausto Caronna établissent ainsi les conditions d’une application complémentaire et non conflictuelle du droit de la concurrence et de la régulation. À ce titre, ils envisagent la possibilité d’un recours au principe de la lex specialis en droit de l’UE : en vigueur aux États-Unis, cette règle consiste à faire prévaloir l’intervention régulatrice (tant que celle-ci est envisageable) sur l’application du droit de la concurrence.

Plus avant, Krystyna Kowalik-Banczyk approfondit la question de la complémentarité entre droit de la concurrence et régulation, sous l’angle de leurs finalités respectives. Le chapitre 7 est ainsi l’occasion de revenir sur les différences entre le droit de la concurrence et la régulation ; celle-ci ayant des objectifs allant bien au-delà de l’établissement et du maintien de la concurrence, en incluant notamment des considérations telles que la protection de l’environnement. L’auteure prend appui sur le cas polonais et prône une coopération intégrant ces divergences.

Dans le chapitre 8, Alexandr Svetlicinii et Marco Botta s’intéressent aux liens unissant la concurrence et la régulation dans les États candidats à l’adhésion ou récemment devenus membres de l’UE, à savoir l’Albanie, la Bosnie-Herzégovine, la Bulgarie, la Croatie, la Macédoine, la Moldavie, le Monténégro, la Roumanie et la Serbie. En focalisant leur analyse sur l’abus de position dominante, ils montrent comment les autorités tendent, par l’application du droit de la concurrence, à réguler les prix et les conditions de vente jugées excessives, afin de protéger le consommateur final.

La quatrième partie traite des rapports entre la régulation et le droit de la concurrence appliqués aux marchés des communications électroniques. Dans sa contribution (chapitre 9), Rolf H. Weber aborde la question du lien entre droit de la concurrence et régulation sur les marchés de l’Internet, ou plutôt celle de savoir si, dans ces secteurs, il serait préférable d’appliquer l’un plutôt que l’autre. En effet, ces marchés ne font pour l’instant pas l’objet de régulation à proprement parler, le débat sur leur encadrement étant toujours ouvert. S’opposent ainsi les tenants d’une intervention strictement étatique à ceux de l’autorégulation, ce dernier modèle étant, à ce jour, largement prévalant. En l’absence de barrière insurmontable et permanente sur les marchés de l’Internet, Rolf H. Weber considère pour sa part que l’application du seul droit de la concurrence est préférable.

Toshiaki Takigawa consacre la dixième contribution de cet ouvrage à l’étude de différentes affaires japonaises relatives à certains marchés des télécommunications particulièrement innovants, et reposant sur les réseaux Internet à haut débit. Il estime également que le droit de la concurrence devrait être seul applicable à ce type de marché, à l’exclusion de toute autre intervention régulatrice. Il démontre toutefois que les spécificités du secteur impliquent une profonde adaptation du droit de la concurrence.

Dans le chapitre 11, Fabiana Di Porto s’intéresse à la pratique décisionnelle des autorités européenne, américaine et italienne relative à l’application de l’article 102 du TFUE. Elle concentre son analyse sur les cas d’abus de position dominante consistant à divulguer des informations trompeuses ou à refuser le partage d’informations à l’égard des concurrents. Elle met en exergue le recours fréquent des autorités aux injonctions ou engagements comportementaux qu’elle qualifie de solution “para-régulatrice”. Elle conclut en notant qu’une telle approche risque d’entrer en contradiction non seulement avec la réglementation déjà existante en matière de partage d’informations, mais également avec la traditionnelle méfiance des autorités à l’égard des échanges d’informations, au regard de l’article 101 TFUE.

La cinquième et dernière partie porte sur la relation complexe entre les droits de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence. Le chapitre 12 explore les cas d’abus fondés sur les droits de PI, et en particulier les stratégies d’éviction par dépôt de brevets. Emanuela Arezzo souligne l’importance des droits de PI notamment au regard de l’innovation, mais également la multiplication et le renouvellement permanent des pratiques restrictives liées aux droits de PI. Elle pose la nécessité d’un encadrement de l’application du droit de la concurrence à ce type de pratique, mais proscrit, à cet égard, tout usage des formes classiques de la régulation. Elle appelle au contraire à une régulation plus souple, par la voie notamment de lignes directrices spécifiques dont elle regrette l’absence à ce jour.

Enfin, dans l’ultime contribution de cet ouvrage, Björn Lundqvist met en lumière l’aspect régulateur du droit de la concurrence dans le cadre de son application aux organismes de normalisation technologique. En contraignant ces organismes d’autorégulation à établir des normes dans le respect de la concurrence, les autorités agiraient en effet comme de véritables régulateurs.

De nombreux auteurs ont écrit sur la régulation et les secteurs régulés, mais peu d’entre eux se sont intéressés à cet aspect prospectif du droit de la concurrence, visant à influer sur la structure et l’équilibre des marchés. Tel était le constat lors de l’ouverture de la 8e conférence de l’ASCOLA. Les treize contributions qui composent cet ouvrage viennent largement combler ce manque : cette édition apporte un éclairage de qualité sur les différents aspects de l’approche régulatrice du droit de la concurrence. Mais le mérite de cet ouvrage est aussi de laisser le débat ouvert, notamment sur les limites de cette approche régulatrice du droit de la concurrence, et en particulier au regard de sa conciliation avec les formes classiques de la régulation.

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Author

  • University Panthéon-Sorbonne (Paris)

Quotation

Antonin Pitras, Competition Law as Regulation, Josef DREXL et Fabiana DI PORTO (dir.), September 2016, Concurrences Review Nº 3-2016, Art. N° 80742, pp. 218-220

Editor Edward Elgar Publishing Ltd

Date 30 October 2005

Number of pages 456

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