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See version in english Du service public à l’obligation de service public, Salim ZIANI, préface de Gabriel ECKERT

LIVRES : ZIANI Salim, Préface de ECKERT Gabriel, Bibliothèque de droit public, tome 285, LGDJ, 2015, 442 p.

Du service public à l’obligation de service public, Salim ZIANI, préface de Gabriel ECKERT

Salim Ziani

Cette rubrique recense et commente les ouvrages et autres publications en droit de la concurrence, droit & économie de la concurrence et en droit de la régulation. Une telle recension ne peut par nature être exhaustive et se limite donc à présenter quelques publications récentes dans ces matières. Auteurs et éditeurs peuvent envoyer les ouvrages à l’intention du responsable de cette rubrique : stephane.rodrigues-domingues@univ-paris1.fr

Honoré du prix de thèse de la Faculté de Droit, de Sciences politiques et de Gestion de l’Université de Strasbourg, l’ouvrage de M. Salim Ziani est le fruit d’une thèse de doctorat soutenue en novembre 2013 dans cette université, mise à jour et augmentée de nouvelles références bibliographiques plus récentes. Comme le souligne le professeur Eckert dans la préface qu’il signe, la thèse de M. Ziani a pour objet de “confronter la notion de service public, concept traditionnel et central du droit administratif français, avec la notion d’obligation de service public promue par le droit de l’Union européenne depuis deux décennies”. Ce faisant, il vient nourrir utilement une série de travaux portant sur ce que nous sommes d’avis d’appeler le droit européen des services d’intérêt (économique) général.

Après avoir rappelé en introduction générale qu’il n’existe pas en matière de service public de principe ou de critère d’identification uniforme et univoque, “excepté peut-être le fait qu’il apparaît, dans la majorité des cas, une relation plus ou moins étroite entre l’existence du service et sa reconnaissance par une autorité publique” (v. p. 3), et que la question centrale est celle de la légitimité et de l’efficacité de l’intervention de l’État face à celle du marché concurrentiel, M. Ziani consacre précisément un titre introductif aux “querelles de légitimité”, dans lequel il explique la montée en puissance de la notion d’obligation de service public (OSP) en droit communautaire puis aujourd’hui en droit de l’Union, qui tend à redéfinir, voire à limiter, l’intervention publique (v. pp. 51-67) là où la notion de service public avait au contraire permis son expansion (v. pp. 13-50).

Ce faisant, ce glissement a un impact direct sur le service public lui-même, qui se voit progressivement réduit à l’OSP, ce que la première partie de l’ouvrage entend mettre en exergue. Ainsi, l’OSP, dont l’auteur souligne au passage “l’antériorité historique” sur le service public (v. pp. 79-101, notamment à propos de Léon Duguit, qui va contribuer à théoriser l’OSP comme substitut à l’obligation sociale), va-t-elle se généraliser dans le droit positif en se définissant par rapport au marché (à savoir l’obligation que l’entreprise, si elle devait considérer que son intérêt commercial, n’assumerait pas ou n’assumerait pas dans la même mesure ni dans les mêmes conditions ; définition issue du droit dérivé applicable au secteur du transport : v. p. 120 et s.) et en privilégiant une approche compensatoire, comme le droit des aides d’État l’a parfaitement mis en valeur depuis la jurisprudence Altmark (aff. C-280/00). Tels des vases communicants, le service public va pour sa part subir un phénomène de “marginalisation” (v. p. 141). L’analyse n’est pas nouvelle en ce qu’elle part d’abord du constat de “l’isolement du service public dans la construction européenne” (v. p. 143), du fait notamment de la diversité des conceptions nationales du service public (comme les travaux notamment des professeurs Marcou et Moderne l’ont déjà souligné) et de ce que l’auteur appelle, peut-être un peu sévèrement, “la radicale indifférence textuelle et la radicale différence conceptuelle”, qui seront toutefois compensées par une prise en considération jurisprudentielle. En revanche, l’analyse nous semble davantage renouvelée à propos du “dépassement du service public par la construction européenne” (v. p. 165 et s.), avec le développement de notions autonomes au sein du droit de l’Union que sont le service universel (initialement apparue dans le secteur des communications ; v. aussi, infra, la thèse de M. Jean Cattan sur le droit d’accès aux communications électroniques), le service d’intérêt (économique) général (SI(E)G) (v. articles 14 et 106.2 TFUE, protocole no 26 et article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union) ou, plus récemment, les services sociaux d’intérêt général (SSIG) ; des notions qui ont pour particularité de se constituer ou de se singulariser par rapport au critère de l’activité économique dont l’interprétation permet aussi de confiner l’autorité publique à un rôle plus modeste.

De ce fait, l’OSP va également participer à “l’externalisation du service public”, non pas pour réduire le champ des exigences d’intérêt général, mais pour le renouveler. Cette démonstration est au cœur de la seconde partie de la thèse de M. Ziani qui, de manière originale, va analyser en parallèle la valeur ajoutée de l’OSP en droit français et en droit de l’Union ; valeur ajoutée qui s’exprime d’abord à travers “l’identification de l’intérêt général” par l’OSP (v. p. 195) plutôt que par l’assimilation de l’OSP au service public. C’est ainsi que l’OSP n’est pas un critère en tant que tel du service public, mais en est devenue un simple indice (v. à cet égard l’analyse de la jurisprudence APREI de 2007 du Conseil d’État, p. 210 et s.). En revanche, les critères déterminants et communs aux droits national et de l’Union pour caractériser l’OSP tiennent à ce que cette dernière est à la fois imposée et contrôlée par l’autorité publique, laquelle, par la même occasion, se voit contrainte de plus en plus à justifier son intervention : même si les considérations politiques semblent encore pouvoir être revendiquées, le contrôle du droit européen se veut plus pressant sous le prisme de l’existence ou non d’une défaillance de marché. On appréciera à ce propos les développements consacrés à “l’approche économique du service public” (v. p. 259 et s.). L’auteur nous explique ainsi comment en cherchant à objectiver le service public, une telle approche participe à “l’harmonisation de l’intervention publique” (v. p. 279 et s.).

Il ne s’agit donc pas pour le droit de l’Union de nier l’intervention publique et partant de sous-estimer la place de l’intérêt général, mais bien de satisfaire cet intérêt général à travers son concept d’OSP en en profitant, pourrait-on dire, pour réaffirmer son autonomie et son originalité, lesquelles vont se manifester de deux manières : d’une part, en privilégiant l’exécution du service public par des procédés de marché, ce qui conduit à encadrer le mode de financement du service public (v. le régime applicable aux aides d’État sous forme de compensation de service public) et à valoriser le mode contractuel de dévolution du service public (v. le recours au contrat de service public dans le secteur des transports et, plus récemment, l’adoption de la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession) ; et, d’autre part, en favorisant “l’adaptation marchande des principes du service public” (v. p. 347 et s.), qui permet à la fois d’enrichir certaines règles en faveur des usagers (égalité matérielle, exigence de qualité, respect de l’environnement et sécurité) et de réorienter d’autres règles (adaptabilité et continuité) au diapason de la dynamique et de l’équilibre du marché.

Au terme de son analyse, M. Ziani conclut que “la substitution croissante de l’obligation de service public au service public marque la généralisation d’une conception de la justice fondée sur l’universalité de l’accès à une prestation économique et non sur la légitimité et la capacité de l’intervention publique” (v. p. 395). On le suivra bien volontiers tout en ajoutant que l’on peut aussi regretter le caractère inachevé de l’approche prônée par l’Union européenne en ce qu’elle fait l’économie d’un vrai débat sur la place de l’intervention publique dans ses propres actions et politiques. Reste que la thèse de M. Ziani contribuera grandement à tordre le cou à certains préjugés, dont celui selon lequel le droit de l’Union participerait à l’appauvrissement du service public alors que, comme nous avions modestement tenté de le soutenir en son temps, il participe davantage à son enrichissement (v. S. Rodrigues, La nouvelle régulation des services publics en Europe. Énergie, postes, télécommunications et transports, Lavoisier/Tec&Doc, 2000). Voilà en tout cas bienvenu un apport doctrinal de plus à la formation progressive d’une École européenne du service public !

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Stéphane Rodrigues, Du service public à l’obligation de service public, Salim ZIANI, préface de Gabriel ECKERT, May 2015, Concurrences Review N° 2-2015, Art. N° 72554, pp. 233-234

Editor LGDJ

Date 17 February 2015

Number of pages 444

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