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FOX Eleanor M. et TREBILCOCK Michael J. (dir.), Oxford University Press, Oxford, 2013, 520 p.

The Design of Competition Law Institutions – Global Norms, Local Choices, Eleanor M. FOX, Michael J. TREBILCOCK (dir.)

Eleanor Fox, Michael Trebilcock

Comme le rappellent les éditeurs de ce volume dans un chapitre introductif, le projet GAL (pour “Global Administrative Law”), initié par l’Université de New York en 2004, a vu le jour dans un contexte d’effacement des frontières nationales et de montée en puissance des systèmes internationaux de gouvernance. Par une approche ascendante, le GAL entend dégager et sonder les normes procédurales et processuelles sous-tendant ces systèmes. Par une sorte de capillarité, descendante cette fois, ce projet et cette méthode se sont étendus aux systèmes nationaux dans certains domaines tels que l’environnement, pour aboutir, en 2010, au lancement d’une initiative dans le champ du droit de la concurrence, dont cet ouvrage est le fruit.

Cette entreprise n’étonnera pas, les données du problème étant bien connues : si c’est principalement au niveau national que se conçoit le droit de la concurrence et qu’il est mis en œuvre, les marchés qu’il a vocation à réguler et les acteurs qu’il entend discipliner, quant à eux, se globalisent, de sorte que ces systèmes nationaux produisent des effets qui ne sont pas toujours confinés à leurs frontières. Par suite, la question de leur interaction doit être posée et la problématique de leur convergence soulevée. Comme le soulignent les éditeurs, “[d]ans un monde composé de plus de cent systèmes nationaux de droit de la concurrence et donc au potentiel de chocs de systèmes très coûteux, la sympathie des systèmes nationaux les uns envers les autres est un objectif impérieux (nous traduisons, p. 4).

Alors que des travaux aujourd’hui assez nombreux sont consacrés à la question de la convergence des normes matérielles, l’intérêt pour son “pendant” procédural et processuel est assez récent, quoiqu’indéniable. La convergence des normes institutionnelles importe pourtant pour l’application harmonieuse ou dissonante des normes substantielles.

Cet ouvrage vient ainsi combler un certain manque dans la littérature, en rassemblant une série d’études juridictionnelles qui brossent le tableau de plusieurs systèmes et procèdent à leur évaluation critique. Ce faisant, cet ouvrage interroge le degré de convergence de leurs normes procédurales et processuelles, en dépit de la variété des configurations institutionnelles retenues, et l’émergence de normes internationales.

La problématique est complexe, aussi la méthodologie appliquée est-elle précise, et appliquée avec rigueur. Divers systèmes ont ainsi été passés au crible d’une grille d’analyse commune, et multicritères, seule à même d’autoriser les comparaisons et rapprochements (v. annexe, pp. 47-48), par une équipe composée essentiellement d’universitaires.

Compte tenu du nombre d’États aujourd’hui dotés d’une législation en matière de concurrence, la sélection d’un échantillon constituait un défi à part entière. Guidés par la recherche d’une représentativité en termes de développement économique ou de maturité du système, Eleanor M. Fox et Michael J. Trebilcock ont retenu huit systèmes nationaux, un système supranational et quatre institutions internationales.

Incontournables dans toute recherche comparatiste en la matière, les États-Unis et l’Union européenne font l’objet d’études conduites respectivement par Harry First, Eleanor Fox, et Daniel E. Hemli, d’une part, et par Ioannis Lianos et à Arianna Andreangeli, d’autre part. Un certain équilibre entre les continents est ensuite respecté, puisque sont également examinés les systèmes de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande, par Simon Peart, du Canada, par Edward Iacobucci et Michael J. Trebilcock, du Chili, par Francisco Agüero et Santiago Montt, et du Japon, par Harry First et Tadashi Shiraishi. Les BRICS sont par ailleurs à l’honneur, avec deux études sur la Chine (Jessica Su et Xiaoye Wan) et l’Afrique du Sud (Dennis Davis et Lara Granville). S’ils ne font pas l’objet d’une étude détaillée, ce dont les éditeurs s’expliquent d’ailleurs, l’Inde et le Brésil sont également évoqués dans les résumés du chapitre introductif.

Le chapitre consacré à quatre institutions internationales (l’Organisation mondiale du commerce, l’Organisation de coopération et de développement économiques, la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement et l’International Competition Network), rédigé par Eleanor Fox et Amedeo Arena, doit être quelque peu distingué des autres : à l’exception de l’OMC, elles ne possèdent pas en tant que telle, et pour le dire vite, de pouvoir de légiférer ou de sanctionner. Pour autant, ces systèmes jouent d’ores et déjà un certain rôle dans le champ du droit de la concurrence, en termes de coopération et de diffusion de soft law par exemple, qui a vocation à gagner en importance.

S’agissant de la grille d’analyse, le point de départ de chaque étude est l’histoire des institutions, la description de leur structure actuelle et la définition du mandat et des limites à l’action des autorités de concurrence. Le cadre étant posé, il s’agit ensuite d’étudier leurs caractéristiques procédurales et pratiques, et de s’interroger plus particulièrement sur la mesure dans laquelle ces caractéristiques répondent à une série de normes en matière de procès équitable (droit à être entendu, indépendance de l’autorité décisionnaire, droit au juge, non-discrimination, etc.) et de normes de performance institutionnelle (délais, expertise, prévisibilité de l’application de la règle, transparence, etc.). Des évaluations critiques particulièrement instructives de la capacité des systèmes à répondre à ces normes, des arbitrages réalisés ou encore des obstacles rencontrés, ainsi que d’éventuelles pistes ou suggestions pour une amélioration, concluent chaque étude. À cette fin, des enquêtes auprès des parties prenantes ont fréquemment été menées.

Ces chapitres étant particulièrement denses et détaillés, nous ne pouvons qu’y renvoyer pour une description et une première évaluation des systèmes, mais pouvons néanmoins retenir quelques idées des conclusions critiques.

L’Australie et la Nouvelle-Zélande apparaissent comme deux systèmes en forte interaction, particulièrement ouverts aux modèles étrangers et impliqués dans les échanges multilatéraux ; ils se montrent par ailleurs très attentifs aux exigences du procès équitable et à l’indépendance de leurs agences, au détriment peut-être de l’effectivité et de la responsabilité.

Au Canada, l’articulation du Bureau et du Tribunal de la concurrence continue d’être, entre autres, un objet de discussion, et les auteurs appellent à une réforme en profondeur des institutions.

Le design institutionnel du Chili ne ferait quant à lui en réalité plus l’objet de la grande méfiance qu’il a pu susciter, compte tenu des grands progrès accomplis récemment en termes d’indépendance ou de transparence, quoique des problèmes de prévisibilité persistent.

Ce n’est pas le cas de la Chine, où l’on peut constater un déficit de transparence et de culture de concurrence. Les auteurs de ce chapitre suggèrent entre autres la création d’une agence véritablement intégrée.

C’est sur le terrain des droits de la défense, de la transparence et de l’expertise que le Japon pêcherait encore, quand l’Afrique du Sud pourrait persister dans ses efforts d’advocacy. Le cadre procédural se révèle par ailleurs très contraignant pour la Commission.

Sans surprise, les États-Unis adhèrent fortement aux normes posées ex ante par le GAL, mais cela ne signifie pas pour autant que des progrès ne doivent pas être accomplis, par exemple sur la transparence des décisions de ne pas poursuivre, ou que des discussions ne doivent pas avoir lieu, notamment sur le système dual DoJ/FTC, même s’il n’est pas souhaitable de le réformer en profondeur.

Sans surprise également, les progrès indéniables du système européen ne doivent pas masquer la nécessité d’aller plus loin encore sur le terrain du procès équitable, où l’effectivité prend souvent le pas. Sont également discutés le standard de contrôle juridictionnel des décisions de la Commission et l’opportunité de la création d’une juridiction spécialisée.

Enfin, s’agissant des institutions internationales, leur disparité amène des jugements différenciés. Il apparaît ainsi, par exemple, que l’OMC, la seule organisation dotée de réels pouvoirs décisionnels, présente le bilan le plus discutable en termes de performance institutionnelle.

Ces conclusions critiques soulignent les réels progrès accomplis, mais pointent également des progrès à accomplir. En montrant le chemin parcouru par chaque système et les prochaines étapes possibles, ces chapitres décrivent une même trajectoire “individuelle” vers plus de performance institutionnelle et une meilleure appréhension des exigences du procès équitable. De là à y voir une trajectoire “collective”, il n’y a qu’un pas que nous pourrions franchir.

Comme le résument Mme Fox et M. Trebilcock, ces études ont en effet mis en évidence “un degré remarquable de consensus sur les exigences procédurales et les normes basiques de performance institutionnelle des institutions du droit de la concurrence” (nous traduisons, p. 4). Les différences de design institutionnel ne font pas obstacle à ce que ces systèmes consacrent – ou aspirent à – des normes communes, dans la mesure où leur langage et leurs valeurs le sont en grande partie (v. p. 4). Tous tendent ainsi, en somme, à l’effectivité dans le respect de l’équité, mais leur succès varie, de même que les arbitrages qu’ils réalisent entre différents objectifs parfois difficilement conciliables. Les études dévoilent ainsi une relation non d’identité (identity of systems), mais de sympathie entre les systèmes (sympathy of systems), qui va dans le sens d’une plus grande cohérence globale.

Cet ouvrage constitue en conclusion le fruit d’un programme de recherche assez inédit, très ambitieux, et particulièrement bienvenu. Nous devons saluer la grande richesse et la grande rigueur du travail accompli par l’équipe rassemblée par Mme Fox et M. Trebilcock. Ce volume constitue à l’évidence une lecture pertinente pour quiconque s’intéresse au thème d’un droit global de la concurrence ; mais il peut en outre être utilement feuilleté pour se familiariser avec l’un des systèmes étudiés, les présentations étant très claires et instructives, ou les comparer sur une problématique précise donnée, ce que l’utilisation d’un modèle commun facilite.

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Quotation

Caroline Si Bouazza Derian, The Design of Competition Law Institutions – Global Norms, Local Choices, Eleanor M. FOX, Michael J. TREBILCOCK (dir.), May 2013, Concurrences Review N° 2-2013, Art. N° 52086, pp. 222-223

Editor Oxford University Press

Date 20 December 2012

Number of pages 518

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