ELHAUGE Einer, Edward Elgar, 2012, 424 p.

Research Handbook on the Economics of Antitrust Law, Einer ELHAUGE

Einer R. Elhauge

Les relations qu’entretiennent le droit de la concurrence et l’analyse économique sont certes anciennes et privilégiées, et l’économie de l’antitrust, un domaine bien documenté. Mais c’est à tort que l’on en déduirait que tout nouvel ouvrage en la matière serait redondant, comme l’explique Einer Elhauge en préambule. La discipline fait montre, bien au contraire, d’un dynamisme certain : les treize essais rassemblés dans ce volume, qui expose et confronte les développements récents de la littérature économique et du droit américain de la concurrence, en témoignent.

Si ce manuel de recherche se défend explicitement de prétendre à l’exhaustivité, ces contributions, fruits du travail d’universitaires, forment un ensemble dense et cohérent, traitant des différents volets de la thématique : les concentrations et la définition du marché (partie I) ; les accords et conduites unilatérales (partie II) ; la mise en œuvre de l’antitrust (partie III).

Avec l’adoption en 2010 par les agences américaines de nouvelles lignes directrices sur les concentrations horizontales, la première partie revêt un intérêt particulier.

Le document rappelle en effet l’importance de l’analyse des effets unilatéraux des concentrations, sur laquelle se penchent Jonathan B. Baker et David Reitman. Après avoir explicité lesdits effets, les auteurs présentent et discutent quelques modèles simples utilisés pour leur identification, des simulations de concentration, ainsi que leurs extensions possibles, ou encore évoquent les difficultés de mesure que l’on manque rarement de rencontrer.

David S. Evans traite quant à lui d’une étape que les lignes directrices de 2010 ne considèrent plus comme un point de départ incontournable, à savoir la définition du marché, ou plutôt, insiste-t-il, d’un marché. Sans nier l’intérêt de l’opération, il explique en effet pourquoi la définition de marchés aux frontières rigides, à laquelle sont attachés les juges, manque de sens, et les dangers d’une analyse concurrentielle trop dépendante des parts de marché.

John Kwoka propose enfin un essai sur les concentrations susceptibles d’éliminer la concurrence potentielle, la théorie éponyme faisant un retour remarqué dans l’analyse des concentrations horizontales. L’auteur revient notamment sur ses fondements économiques et les preuves empiriques des effets anticoncurrentiels possibles de ces opérations.

L’ouvrage se tourne ensuite vers le traitement des accords et pratiques unilatérales. Les questions les plus sujettes à controverses, transatlantiques le cas échéant, sont au programme d’une deuxième partie consacrée aux accords et pratiques unilatérales.

Nicholas Economides examine les ventes liées, groupées et autres rabais fidélisants. Après avoir rappelé pourquoi la plaidoirie de l’École de Chicago en faveur d’une légalité per se des ventes liées convainc difficilement, il explicite les incitations qu’a le monopoleur à y recourir. Il évoque également les inquiétudes soulevées par certains rabais, et les tests utilisés pour leur appréciation. Il propose en conclusion une règle de raison structurée pour établir l’existence d’une infraction.

C’est une autre prémisse héritière du courant de Chicago qu’Aaron Edlin discute : celle de la rareté, voire de l’inexistence, des pratiques de prix prédateurs, quand, sur les plans empirique comme théorique, elles sont parfaitement plausibles. Quant au test permettant de déterminer quand une baisse des prix se révèle illégale, l’auteur suggère une alternative aux standards classiques du sacrifice et du concurrent aussi efficace : le standard de l’amélioration pour le consommateur.

Dans le domaine des accords verticaux, Benjamin Klein s’interroge sur l’évaluation des prix de revente imposés, après l’arrêt Leegin, dictant le recours à la règle de raison. Il importerait, pour saisir correctement la nature de leurs effets pro-concurrentiels possibles, de ne pas se focaliser sur la prévention des comportements de passager clandestin. L’auteur traite ensuite de l’analyse antitrust à mener, en discutant les théories utilisables par les plaignants pour démontrer la probabilité d’un effet anticoncurrentiel, leurs conditions, ainsi que le standard à retenir.

Quant aux accords horizontaux, c’est la preuve de l’existence d’un accord illégal qui retient l’intérêt d’Alvin K. Klevorick et d’Issa B. Kohler-Hausmann. Le constat d’un parallélisme de comportements ne saurait suffire, mais que démontrer de plus ? Revenant sur le standard de “plausibilité” introduit par la Cour Suprême dans Twombly, et sur d’autres affaires, ils offrent une interprétation et une formalisation économique de sa jurisprudence.

Pour clore cette partie, Roger D. Blair et Jessica S. Haynes offrent des éléments d’analyse économique du monopsone, longtemps occulté dans la littérature, comme dans la pratique des autorités, par le monopole. Les modèles de monopsone sont présentés, la mesure de son pouvoir discutée, et son appréhension par la politique de concurrence brièvement exposée.

La dernière partie de l’ouvrage achève de démontrer la prégnance de l’analyse économique dans toutes les dimensions de l’antitrust, de l’évaluation de l’innocuité d’une opération ou pratique, à l’application de ses règles.

Abraham L. Wickelgren note que la littérature sur la mise en œuvre optimale du droit de la concurrence s’est considérablement étoffée, et expose certains des problèmes d’“antitrust enforcement” qu’elle aborde, tels que l’équilibre “private / public enforcement”, le standard de bien-être à retenir, ou encore la question des conflits de juridictions. L’auteur appelle toutefois de ses vœux la poursuite et l’approfondissement de ce travail de recherche.

L’internationalisation de l’antitrust interpelle également Anu Bradford. Alors que, de par le monde, les règles se multiplient et continuent de différer, l’auteur expose les pertes d’efficience que cette concurrence des juridictions peut impliquer. L’intérêt et les voies, comme les difficultés et les coûts, d’une convergence accrue sont ensuite analysés.

Les essais suivants abordent l’épineuse question de l’interaction entre l’antitrust et d’autres domaines, et mettent en évidence un recul relatif, et parfois discutable, du premier.

Analysant la redéfinition des relations entre régulation et antitrust opérée par les décisions Credit Suisse et Trinko de la Cour Suprême, Howard A. Shelanski se montre assez critique des solutions retenues dans ces affaires. Néanmoins, conscient des motifs qui, peut-être à tort, ont amené la Cour à adopter une telle position, il suggère quelques pistes d’évolution, comme par exemple exempter le DoJ et la FTC de ces décisions.

Quant aux rapports qu’entretiennent l’antitrust et la propriété intellectuelle, et plus particulièrement les brevets, Christopher Jon Sprigman explique comment l’hostilité initiale de l’antitrust à leur égard s’est plus récemment effacée. Les deux domaines conservent néanmoins une perception différente, et en un sens conflictuelle, des effets de la concurrence sur l’innovation. L’auteur présente ensuite des illustrations des problèmes de concurrence que peuvent soulever les brevets, tels que les refus d’accorder une licence ou les ventes liées, et la jurisprudence afférente.

Enfin, la contribution de Daniel L. Rubinfeld sur la quantification des dommages et intérêts alloués aux victimes de violations du droit antitrust ne manquera pas de retenir l’attention. L’auteur y présente les méthodes permettant d’évaluer le surcoût induit par ces infractions, et leurs limites, avant de discuter du calcul des profits perdus. Des développements sont évidemment consacrés au statut, complexe dans le système américain, de l’acheteur indirect. Plus inédite est la discussion sur la forme de cette indemnisation, espèces ou coupons de réduction.

En conclusion, il s’agit là d’un volume particulièrement bien conçu et riche. Les résumés substantiels des contributions qu’Einer Elhauge offre en introduction s’avèreront d’ailleurs très utiles pour guider le juriste, quoique l’ouvrage soit loin de lui être inaccessible. C’est en effet tant au juriste qu’à l’économiste, à l’universitaire qu’au praticien, que ce livre s’adresse.

De plus, si les problématiques sont évidemment traitées dans une perspective de droit américain, ces essais ne perdent rien en pertinence, puisqu’ils font largement écho aux débats animant l’Union européenne notamment.

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Caroline Si Bouazza Derian, Research Handbook on the Economics of Antitrust Law, Einer ELHAUGE, May 2012, Concurrences Review N° 2-2012, Art. N° 45526, pp. 214-215

Editor Edward Elgar Pub

Date 29 April 2012

Number of pages 424

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