Previous article Next article

See version in english L’entrave dans le droit du marché intérieur, collection Droit de l’Union Européenne, Loïc AZOULAI (dir.)

AZOULAI Loïc (dir.), Bruylant, 2011, 362 p.

L’entrave dans le droit du marché intérieur, collection Droit de l’Union Européenne, Loïc AZOULAI (dir.)

Loïc Azoulai

Placé sous la direction de Loïc Azoulai, cet ouvrage rassemble une série de contributions présentées à l’occasion d’un colloque qui s’est tenu à Paris en 2009. Les objectifs annoncés paraissaient ambitieux : en plus d’identifier la notion d’entrave présente dans les différentes branches du droit de l’Union et de la distinguer d’autres notions qui lui sont proches, il s’agissait d’évaluer son rôle dans la construction de projet européen. Le pari, pourtant, est tenu.

La notion même d’“entrave” a dû être définie. Ce fut la tâche assignée à Loïc Azoulai. Une tâche délicate puisque c’est un même mot – entrave – qui désigne les divers obstacles qui peuvent se dresser devant les différentes libertés de circulation. Ce faisant, la question a été posée de savoir s’il ne fallait pas craindre “une extension indéfinie du droit des entraves, au détriment des capacités de régulation des États membres”. Si cette crainte se justifie aisément, Loïc Azoulai nous a assuré que tel n’était jamais l’effet recherché par la législation et la jurisprudence de l’Union. En témoignent les diverses méthodes utilisées par ces autorités pour respecter les “intérêts légitimes” des États.

Pour introduire la première partie de l’ouvrage relative aux critères de l’entrave, Catherine Kessedjian a souhaité répondre à la question suivante : jusqu’où peut-on accepter la diversité entre législations sans que celle-ci constitue une entrave ? Souvent, le législateur européen affirme que l’une des raisons qui justifie l’adoption d’un texte est l’existence d’une disparité de législations qui s’analyse en une entrave. Mais cette présentation est contestable car aucune étude ne démontre, selon l’auteur, que c’est en raison de divergences de législation que les opérateurs ne prennent pas plus avantage du marché intérieur. La critique ne s’étend pas à la Cour de justice car l’auteur démontre que celle-ci est plus prudente, recherchant toujours l’existence de justifications aux divergences de législations et le contexte dans lequel celles-ci s’inscrivent. Pour contrer les difficultés résultant de ces divergences, l’auteur propose trois méthodes : la méthode conflictualiste du droit international privé, la reconnaissance mutuelle, c’est-à-dire l’application de la loi d’origine, méthode qui suppose que les grands principes de la discipline en cause soient unifiés et, enfin, l’uniformisation du droit.

Fabrice Picod, ensuite, s’est demandé si la jurisprudence Keck et Mithouard a un avenir. On se souvient que cette jurisprudence est à l’origine d’une distinction entre les réglementations qui imposent des conditions auxquelles doivent répondre les produits et celles limitant ou interdisant certaines modalités de vente. Seules les premières constituent, sans autre condition, des mesures d’effet équivalant à une restriction quantitative. La position de l’auteur, nuancée, s’articule en deux temps. Oui, une jurisprudence s’est développée pour remettre en cause, ou du moins adapter, certaines solutions découlant de l’arrêt Keck et Mithouard. Il faut en effet avouer que la césure mise en place n’était ni toujours claire, ni toujours justifiée. Non, la distinction alors dégagée n’est pas aujourd’hui enterrée et continue à être appliquée par la Cour de justice.

Quant à la question de savoir si l’accès au marché est le critère adéquat de l’entrave, c’est Catherine Prieto qui s’est vue confier la tâche d’y répondre. Comme le remarque l’auteur, l’accès au marché n’est pas perçu de manière flagrante comme le critère majeur de l’entrave car sa portée transversale à toutes les libertés de circulation n’est pas clairement établie. Il est pourtant bien le fil conducteur dans la mise en œuvre des différentes libertés de circulation. Ouvrir l’accès au marché en supprimant les entraves ne doit pas rimer avec ultra-libéralisme. L’auteur appelle à écouter les réticences et répugnances du citoyen européen exprimées à l’encontre des “perversions économiques du pouvoir de marché”. Car, ainsi que l’auteur l’admet, la présomption selon laquelle l’interpénétration sert le développement économique est relative. Il doit donc être possible de la renverser ; la renverser en se souvenant de l’objectif ultime de l’Union : la promotion de la paix, des valeurs et du bien-être des peuples.

Pour clore cette première partie, Alexandre Maitrot de la Motte s’est intéressé à un type d’entraves placé actuellement sous les feux de l’actualité : l’entrave fiscale. Peut-on à la fois prôner les principes de libre circulation et de marché intérieur et laisser la question fiscale entre les mains de chaque État ? Il est tout d’abord précisé que la fiscalité indirecte entre dans la compétence de l’UE. L’auteur a ensuite concentré son propos autour de la question de la fiscalité directe. En l’absence de disposition expresse dans le traité à ce sujet, il est revenu à la Cour de justice le soin de proclamer un principe d’interdiction des entraves fiscales. La fiscalité directe relève certes de la compétence des États membres mais ceux-ci doivent l’exercer dans le respect du droit de l’UE. Selon l’auteur, si la Cour de justice n’a jamais énoncé les critères d’identification de l’entrave fiscale, préférant conférer à la notion une conception “maximaliste”, il n’en demeure pas moins qu’elle a dû admettre de nombreuses justifications avancées par les États membres soucieux de maintenir leur souveraineté fiscale.

Une deuxième partie de l’ouvrage est consacrée aux faux-amis de la notion d’entrave, au premier rang desquels Édouard Dubout a placé la notion de discrimination. Le marché intérieur communautaire doit-il être conçu comme un espace de liberté ou d’égalité ? Selon l’auteur, si “le couplage de l’interdiction de l’entrave et de la discrimination en raison de la nationalité forme un moteur particulièrement efficace d’intégration sociale”, la recherche d’égalité, quant à elle, “peine à trouver sa place et souffre de la réticence étatique à dégager à l’échelle européenne un véritable modèle de justice sociale commun”. Jusqu’à présent, la progression de l’égalité s’est faite grâce à celle de la liberté. Egalite et liberté se trouvaient donc dans une situation d’interdépendance. Le même balancement se retrouve dans les rapports existants entre les notions d’entrave et de discrimination. Alors qu’il est évident désormais que l’entrave ne se confond pas avec la discrimination, l’entrave pouvant exister au-delà de la discrimination tout comme la discrimination pouvant exister en l’absence de tout entrave, l’auteur propose de nouvelles relations entre les deux notions : “recourir à la discrimination afin de lui faire remplir une fonction de mise en cohérence de la qualification de l’entrave” ; “faire jouer à l’entrave une fonction de mise en concurrence des législations nationales de lutte contre les discriminations”. L’ensemble permettrait alors de concevoir le marché intérieur comme un espace de liberté et d’égalité.

Autre notion qu’il fallait confronter à celle d’entrave : la restriction de concurrence. Laurence Idot s’en chargea. Il fallait bien sûr commencer par rappeler que les règles sur la libre circulation s’intéressent à des mesures étatiques, à des règlementations nationales, tandis que celles du droit de la concurrence s’appliquent aux comportements d’entreprises. Ensuite, il s’est agi de confronter les deux piliers du marché commun que sont l’entrave et la restriction de concurrence. Parfois, c’est la divergence qui l’a emporté. Ainsi en est-il des objectifs puisque “le droit de la libre circulation s’intéresse à la concurrence entre les systèmes juridiques, alors que le droit de la concurrence vise la concurrence entre les opérateurs économiques”. Ainsi en est-il également des instruments. Le marché, par exemple, est plutôt défini de manière géographique lorsqu’il s’agit d’appréhender une entrave et de manière matérielle lorsqu’il s’agit d’appréhender une restriction de concurrence. L’alternative objet/effet n’est pas reçue à l’identique. Mais, d’autres fois, c’est la convergence qui été mise en lumière. Ainsi il est apparu que l’entrave comme la restriction de concurrence étaient susceptibles de recevoir des justifications qui font l’objet d’analyses symétriques. En définitive et c’est ainsi que l’auteur conclut son propos, “les deux branches ont beaucoup à apprendre l’une de l’autre sur le plan de la méthodologie”.

La citoyenneté de l’Union a ensuite été analysée par Anastasia Iliopoulou. Ce statut s’est construit sur la notion d’entrave, une notion plus large que celle de discrimination qui reste essentiellement fondée sur la nationalité. Mais ici aussi, si l’entrave mérite sanction, des limites sont nécessaires afin d’encadrer l’interprétation extensive dont fait l’objet cette notion d’entrave. Des limites nécessaires dès lors que la présence de justifications peut venir légitimer l’existence de certaines entraves.

Pour étudier les rapports entretenus par les droits fondamentaux et la notion d’entrave, Antoine Bailleux a répondu à deux questions. Les droits fondamentaux constituent-ils une entrave à la libre circulation ? La libre circulation fait-elle entrave aux droits fondamentaux ? Sa réponse est doublement positive. Le conflit existe entre libre circulation et droit fondamentaux. Selon l’auteur, priorité devrait être donnée aux droits fondamentaux, une priorité qui se traduit aujourd’hui par une mutation dans le raisonnement : les droits fondamentaux ne sont plus considérés que comme un motif de dérogation aux libertés de circulation, ils doivent devenir des impératifs à part entière, classés en quatre catégories (droits fondamentaux, ordre public constitutionnel, principes fondamentaux, objectifs légitimes).

La troisième partie de l’ouvrage laisse la place à différents acteurs majeurs de l’intégration, tout d’abord à la Cour de justice de l’Union européenne et à la Cour suprême des États-Unis dont Miguel Poiares Maduro a exposé et comparé les rôles respectifs dans la promotion de l’intégration du marché. Il est apparu que la Cour européenne, en donnant à la notion d’entrave des contours plus larges, était plus stricte que son homologue américain. Le rôle du législateur européen a ensuite suscité l’intérêt de Valérie Michel. Le projecteur placé sur ce législateur a permis de le décrire parfois comme un précurseur de la jurisprudence, d’autres fois comme un codificateur de celle-ci, d’autres fois encore comme un amplificateur de celle-ci. Dans tous les cas, il a été remarqué que son audace devait être tempérée car le législateur n’est pas un homme libre, ses actions étant contrôlées par les institutions de l’UE, au premier rang desquelles il faut placer la Cour de justice. Une question a été posée par Dominique Ritleng : comment les États membres – appréhendés comme des acteurs de l’intégration – réagissent-ils aux reproches d’entraves aux libertés de circulation qui leur sont adressés ? Ils tentent certainement de s’abriter derrière un certain nombre de causes légitimes de justification ou de nier la compétence de l’Union dans la matière dans laquelle la mesure étatique litigieuse est intervenue. Ces moyens de défense restent le plus souvent vains. Car, ce qui est au centre du débat, c’est l’équilibre à trouver entre les exigences du marché intérieur et le respect des prérogatives étatiques dont le champ se cantonne aujourd’hui à celles qui correspondent aux fonctions d’État providence, d’État régalien et d’État protecteur d’une identité nationale. Enfin, pour clore cette dernière partie, l’entrave a été abordée par Eleftheria Neframi dans sa dimension externe, permettant de traiter des échanges avec les États tiers. On ne sera pas surpris de retrouver ici la notion d’entrave dont les contours délimitent le champ de compétence de l’Union qui cherche ici encore à supprimer les entraves aux échanges internationaux. Une mission dans laquelle elle doit tolérer l’intervention voire l’ingérence d’autres organisations internationales, telle l’OMC.

Robert Kovar conclut cet ouvrage en soulignant les incertitudes, paradoxes et complexités de la notion d’entrave. Rêvée comme étant unitaire, elle ne peut pas l’être, ce qui n’empêche pas l’auteur d’inviter la Cour de justice à placer sa réflexion dans le cadre unitaire “d’une réévaluation réaliste des mérites d’un marché unique en fonction de sa capacité contributive au bien-être général”.

Doté d’une transversalité insoupçonnée à la lecture de son seul titre, l’ouvrage fait le point sur une notion difficile d’accès qui constitue en réalité le point d’achoppement de la majorité des litiges faisant application du droit de l’Union européenne.

PDF Version

Author

Quotation

Anne-Sophie Choné-Grimaldi, L’entrave dans le droit du marché intérieur, collection Droit de l’Union Européenne, Loïc AZOULAI (dir.), May 2012, Concurrences Review N° 2-2012, Art. N° 45435, pp. 212-213

Publisher Bruylant

Date 11 October 2011

Number of pages 366

All reviews