J. DREXL, R. M. HILTY, L. BOY, Ch. GODT et B. REMICHE (dir.), Larcier, 2009, 742 p.

Mélanges en l’honneur de Hanns ULLRICH, Technology and competition, Technologie et concurrence, J. Drexl, R. M. Hilty, L. Boy, Ch. Godt et B. Remiche (dir.)

Josef Drexl, Reto M. Hilty, Laurence Boy, Christine Godt, Remiche Bernard

De nombreux amis n’ont pas ménagé leurs efforts pour offrir un véritable feu d’artifice à Hanns Ullrich à l’occasion de son 70ème anniversaire. Ils honorent une personnalité importante dans la communauté scientifique européenne du droit de la concurrence en mettant en valeur les traits saillants de ses implications. D’abord, la composition du comité de direction révèle déjà un double ancrage : ses collègues du Max Planck Institut de Munich, qu’il a retrouvés après un séjour à l’Institut européen de Florence, et ses amis de l’Association internationale du droit économique (AIDE) pour laquelle il a beaucoup œuvré en France. L’attachement de Hanns Ullrich pour la culture française l’a conduit à s’impliquer dans de nombreux travaux en France et à tisser des liens personnels très forts. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’ouvrage est bilingue dans sa présentation et composé de nombreuses contributions en langue française. Singulièrement, l’autre langue n’est pas l’allemand, mais l’anglais ce qui souligne les expériences universitaires de Hanns Ullrich aux États-Unis et les liens qu’il y a conservés et nourris. D’excellents contributeurs américains témoignent aussi de leur intérêt pour son parcours académique.

Ensuite, l’ouvrage est bâti à partir des axes qui ont structuré ses travaux dans le creuset des relations entre le droit de la propriété intellectuelle et du droit de la concurrence. Ceux-ci sont rappelés par Peter Behrens. Premièrement, la concurrence est un pré-requis pour le bon fonctionnement d’un système de propriété intellectuelle. Dès lors, les droits de propriété intellectuelle devraient être conçus de telle sorte à promouvoir la concurrence et l’innovation plutôt qu’à les limiter. Deuxièmement, le droit de la concurrence n’est pas apte à définir les limites de la propriété intellectuelle mais il doit pouvoir contester la manière dont les titulaires disposent de leurs droits sur l’information protégée. Troisièmement, la relation entre l’innovation et l’intervention étatique est ambivalente. Quatrièmement, la création d’un marché intérieur en Europe a engendré de nombreuses crispations et tensions dans le fonctionnement des droits de propriété intellectuelle du fait de leur territorialité, qu’il faut surmonter. Cinquièmement, les droits de propriété intellectuelle ont pu être dénaturés pour être transformés en arme dans les relations économiques internationales. Ces axes ont conduit les directeurs de l’ouvrage à ordonner les contributions en quatre parties. La première partie s’intitule “Trop de protection de la propriété intellectuelle ?”. C’est celle qui est la plus développée avec une vingtaine de contributions. Ce sont des regards portés principalement par des spécialistes allemands de la matière sur des évolutions récentes de leur droit national, du droit européen et du droit américain. La deuxième partie est consacrée à la protection de la concurrence. La troisième partie s’attache à la confrontation entre droit de la propriété intellectuelle et droit de la concurrence. Enfin, la quatrième partie, plus ramassée, concerne le droit international, avec des études sur l’OMC et l’OIT. Les lecteurs de cette revue s’intéresseront plus particulièrement aux deuxième et troisième parties.

La thématique de la protection de la concurrence est l’occasion pour les auteurs allemands de revenir sur leur hostilité aux orientations prises dans la modernisation du droit européen de la concurrence. Heike Schweitzer, dans sa contribution intitulée “The role of consumer in EU competition law”, reprend les critiques fondamentales à l’encontre de ce concept pivot de la modernisation. D’abord, l’impossible quantification du bien-être du consommateur crée un risque d’appréciation arbitraire. Le manque de fiabilité conduirait nécessairement à une fragilisation de la protection de la structure concurrentielle des marchés face aux dérives de la puissance économique. Ensuite, on peut craindre une instrumentalisation du concept à des fins d’intérêt général et à une approche subjective sur la hiérarchie des finalités et de leur perception. Cette défiance à l’encontre du bien-être est encore exprimée par Christian Kirchner dans sa contribution “To change or not to change the German merger control concept ?”. Selon cet auteur, la mise en œuvre du règlement de 2004 sera un échec du fait de la tension encore plus intenable dans un contrôle a priori entre l’approche par le bien-être pour caractériser la restriction de concurrence à venir et la défense par d’hypothétiques gains d’efficacité. Il recommande donc de ne pas bouleverser le droit allemand, ancré dans le paradigme SCP de l’École de Harvard tel que perçu en 1973, d’autant que le droit communautaire n’exige pas un alignement des droits nationaux, dans ce domaine, à l’inverse de ce qui pouvait être invoqué dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles. Dans leur contribution “Reining in the more economic approach : some overriding constraints from constitutional law and economics”, Roger Zächs et Adrian Künzler vont encore au-delà dans la critique du bien-être économique qui est perçu comme un concept vague et inacceptable, créant une rupture avec l’exigence de prévisibilité de la norme. Les paradigmes économiques devraient être appréciés et retenus au regard de leur compatibilité avec les fondamentaux juridiques et non au regard d’une finalité économique aussi insaisissable que l’efficience. L’affaiblissement de la lutte contre les restrictions de concurrence face à la puissance économique et aux ententes contractuelles aboutira selon eux à une remise en cause de la liberté constitutionnelle de la libre concurrence et même à une transformation du système d’économie libérale en système économique planifié et centralisateur. C’est ici la crainte d’une politique industrielle qui est implicitement exprimée, car associée pour des raisons historiques à l’arbitraire et à la collusion entre pouvoir politique et pouvoir politique. Sur la crainte de l’arbitraire dans le contrôle des concentrations, Laurence Boy (“Le nouveau contrôle français : une originalité regrettable ?”) et Ulrich Immenga (“Le droit de la concurrence : une convergence des droits allemands et français ?”) se rejoignent à propos du possible pouvoir d’évocation du ministre dans l’architecture française de l’actuel contrôle des concentrations. On relèvera qu’Ulrich Immenga étudie la convergence des deux droits de la concurrence avec en perspective l’émergence d’un droit continental susceptible d’exercer une forte influence sur le droit européen de la concurrence pour contrebalancer l’influence anglo-saxonne. On peut d’ores et déjà en douter en constatant la reprise à son compte par l’Autorité française du bien-être du consommateur et sa mise en œuvre dans des décisions très marquantes. Enfin, Warren Grimes se livre à quelques mises en garde sur des tests économiques à propos du refus de contracter en offrant un regard renouvelé sur la célèbre affaire Aspen skiing aux États-Unis.

La troisième partie, bien que plus courte, conserve la même intensité. Alberto Bercovitz rappelle que les droits de la propriété intellectuelle sont par essence des instruments œuvrant pour l’existence d’une concurrence libre sur le marché (“Patents, industrial property and free competition”). Michel Vivant relativise les rapports conflictuels entre les deux droits en insistant sur les droits fonctions de Josserand et sur le fait que les deux droits ont en définitive la même finalité d’un accroissement du bien-être (“Droit de la propriété intellectuelle et droit de la concurrence : conflit de droits ou question de décryptage ?”). Andreas Heinemann traite d’un aspect moins couvert dans l’interface entre propriété intellectuelle et concurrence - et pourtant abordé dans les travaux de Hanns Ullrich - (“Intellectual property and merger control : how to secure incentives to innovate in the long run”). Il se livre à une analyse approfondie pour prendre le contre-pied des positions de l’École de Chicago - selon laquelle il serait vain d’appliquer le droit de la concurrence aux droits de la propriété intellectuelle - tant il est clair que certaines stratégies d’entreprise organisent des évictions sur le long terme. Rudolph Peritz pose la question fondamentale du choix entre la quantification du progrès économique - jusqu’alors préoccupation prépondérante des économistes en raison du retour sur investissement - et la qualité de ce progrès, plus périlleuse à définir mais plus significative en terme de bien-être et peut-être plus dépendante d’une politique industrielle (“ Thinking about economic progress : Arrow and Schumpeter in time and space”). Last but not least, Josef Drexl approfondit l’arrêt de la Cour de justice dans l’affaire Sot. Lelos kai Sia. Il entend démontrer que la jurisprudence bâtie sur les marchés de commerce de bananes n’est pas la meilleure configuration pour une application du droit de la concurrence aux marchés pharmaceutiques (“Healing with bananas - How should Community competition law deal with restraints on parallel trade in pharmaceuticals ?”). Néanmoins, il s’inquiète d’un risque d’abandon de la lutte contre le commerce parallèle et donc d’un affaiblissement de l’intégration européenne au profit d’une approche purement fondée sur le concept d’efficience, dont il voit les germes dans les conclusions d’un avocat général et dans la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence.

Au regard de la richesse de toutes ces contributions, on ne peut que recommander la lecture de cet ouvrage aux juristes français qui mesureront notamment la distance toujours maintenue entre l’Allemagne et la France. Longtemps restée le pays colbertiste où la politique de concurrence n’avait guère de valeur en termes de régulation - ce qui la plaçait aux antipodes de l’Allemagne -, la France devient par un singulier paradoxe un laboratoire d’expérimentation de la modernisation de la politique européenne de concurrence avec une adhésion particulière au concept de bien-être du consommateur et une volonté de bien maîtriser l’efficience économique, ce qui la laisse tout aussi éloignée des positions allemandes dans un renversement de tendance étonnant. Cet ouvrage a surtout l’immense mérite de poursuivre les réflexions engagées très tôt par Hanns Ullrich dans deux branches qui sont devenues phares du droit économique du XXème siècle et dont la complexité n’a d’égale que l’importance de leurs enjeux. C’est dire qu’il faudra encore un peu de temps pour faire que leur confrontation soit surmontée et parvienne à l’heureuse articulation ou à la complémentarité apaisée que souhaitait l’éminent universitaire allemand.

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Catherine Prieto, Mélanges en l’honneur de Hanns ULLRICH, Technology and competition, Technologie et concurrence, J. Drexl, R. M. Hilty, L. Boy, Ch. Godt et B. Remiche (dir.), May 2010, Concurrences Review N° 2-2010, Art. N° 31339, pp. 195-196

Editor LARCIER

Date 1 November 2009

Number of pages 746

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