RODA Jean-Christophe, préface de Catherine Prieto, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2008, 574 p.

La clémence en droit de la concurrence. Étude comparative des droits américain et européens, J.-C. RODA

Jean-Christophe Roda

La thèse de Jean-Christophe Roda est originale à bien des égards. D’emblée, le sujet ne saurait manquer de retenir l’attention : la notion de clémence n’est pas banale et la perspective retenue pour l’étudier, tout à la fois en droit de la concurrence et sous un éclairage comparatiste, est tout aussi singulière. Aussi, aborder un tel sujet n’est pas chose aisée : la notion même de clémence se fait fuyante, insaisissable et dès les premières lignes de l’ouvrage la difficulté n’a d’égale que l’intérêt de la question même de la définition. Il semble pourtant que la complexité et l’ampleur de la tâche n’aient pas suffi à décourager l’auteur qui s’est emparé du sujet selon une méthode pragmatique et utilitariste.

Les choix audacieux, tant du sujet que de la méthode, rejaillissent sur le contenu de la thèse et renforcent l’approche empirique. Ainsi, l’auteur s’attache, par exemple à stigmatiser les différences de culture concernant la clémence sans toutefois avoir véritablement éclairé la notion. La perspective utilitariste des travaux éclaire sans doute le choix d’une résolution rapide des difficultés sémantiques par une approche fondée sur la présence et les manifestations de la clémence. Ce n’est donc pas la clémence qui est érigée en objet d’étude, mais ce sont les stratégies de clémence qui retiennent l’attention de l’auteur. Détachée des difficultés notionnelles, la clémence est ainsi réduite au rang d’outil politique qui, une fois articulé au droit processuel, permet de parvenir à un résultat déterminé. Sous cet éclairage, l’ambition de la thèse est d’appréhender la légitimité de ces “programmes de clémence” au regard du renouvellement des stratégies contentieuses des entreprises et d’évaluer le mécanisme. À cette fin, la thèse est organisée en deux parties ; une première partie est consacrée au renouvellement des méthodes d’investigation par les programmes de clémence reposant sur l’étude de la genèse de ces programmes et l’obtention de la clémence. La seconde partie est ensuite consacrée à l’évaluation des programmes de clémence, notamment en termes de légalité et d’efficacité.

Le renouvellement des méthodes d’investigation par les programmes de clémence répond à l’inadaptation des outils classiques d’enquête. Fondées sur des outils intrusifs, les méthodes classiques d’investigation sont à la fois essentielles et inefficaces dans la lutte contre les cartels. Il est donc apparu nécessaire d’obtenir la collaboration des délinquants afin de répondre à l’asymétrie des informations. Dans cette perspective, les programmes de clémence tendent à déjouer les stratégies de dissimulation et à obtenir une bonne qualité de preuve sans heurter frontalement les droits de l’entreprise. La clémence apparaît ainsi paradoxalement comme un moyen de mettre en œuvre des politiques de répression efficaces : la collaboration d’entreprises repentantes offre en effet la possibilité aux autorités d’obtenir des éléments pertinents qui concernent la durée et la gravité de l’infraction et qui permettent de fixer des sanctions élevées.

Né aux États-Unis dans un contexte répressif, le mécanisme des programmes de clémence fut importé en Europe où il fut adapté à la culture et aux législations européennes. C’est la raison pour laquelle le mécanisme présente des traits différents d’un côté et de l’autre de l’Atlantique. Si, dans les deux cas, il s’agit d’un encouragement à la dénonciation, les techniques développées pour obtenir la collaboration des délinquants ne sont pas les mêmes. Alors qu’aux États-Unis le système repose sur l’immunité des poursuites, c’est par l’individualisation de la sanction que le droit européen entend encourager la collaboration des délinquants. Aussi, un esprit commun de négociation préside aux mécanismes américain et européen, mais les cultures sont différentes aux États-Unis et en Europe. L’accueil et le contexte du dispositif doivent être appréciés à l’aune des spécificités légales de l’un et l’autre État. Aussi, il n’y a rien d’étonnant à ce que l’analyse de la nature de ces programmes ne soit pas identique dans les jardins doctrinaux américains et européens. Aux États-Unis, le mécanisme est globalement considéré comme un contrat. Les choses sont plus compliquées en Europe où une partie de la doctrine seulement qualifie les programmes de clémence de contrats judiciaires par lesquels les sanctions pourraient être modérées en échange de la collaboration probatoire d’une partie. Une autre partie de la doctrine européenne lui préfère la qualification de transaction. Quant à l’auteur, il retient une troisième voie fondée sur l’idée que l’octroi de la clémence relève en réalité d’une décision unilatérale de l’autorité de concurrence. Il n’y a donc pas de conclusion d’un contrat stricto sensu entre elle et le dénonciateur de l’entente.

Quelle que soit leur nature, les programmes de clémence ont rapidement été considérés comme le moyen le plus efficace pour lutter activement contre les hardcore cartels. Mais leur introduction en droit de la concurrence ne s’est pas faite sans heurts : l’aspect dénonciation qu’implique la clémence a été à l’origine d’un débat sur la moralité du procédé. Bien que les critiques aient été très vives, elles n’ont pas empêché la généralisation des programmes de clémence. L’apparition d’instruments issus du droit pénal dans une matière a priori peu encline à connaître de tels procédés a impliqué une évolution profonde des programmes des politiques de concurrence. De surcroît, le mécanisme né aux États-Unis a connu de profondes adaptations pour tenir compte des particularités du droit européen et, notamment, du caractère administratif des contentieux de nombreux États membres. De leur côté, les entreprises ont pleinement intégré ces programmes de clémence au point de développer de véritables stratégies : avant de s’y lancer les cartellistes doivent évaluer la pertinence de ces programmes par des audits de clémence.

Il ne faudrait cependant pas en conclure trop hâtivement que les entreprises disposent à leur gré du mécanisme. Celui-ci repose, en effet, sur des conditions de fond et de forme. Aux États-Unis, par exemple, ces conditions varient selon que le programme concerne une personne morale ou une personne physique. En ce qui concerne les personnes morales, le dispositif ne prévoit d’atténuation que sur les poursuites pénales. En outre, seule la première entreprise qui révèle l’entente peut bénéficier de l’immunité des poursuites. L’objectif est ainsi d’amener les entreprises à cesser rapidement l’activité illégale. Lorsque le programme est mis en œuvre, la collaboration doit être active et totale pendant toute la durée de l’instruction. Le degré de coopération attendu est très élevé : l’entreprise doit faire tout son possible pour obtenir la collaboration des dirigeants et employés actuels ou anciens. Ces programmes ne sont cependant pas ouverts aux entreprises qui ont joué un rôle de leader dans l’entente. Toutes ces conditions ont inspiré les pays européens qui ont bénéficié de l’expérience américaine de ses réussites et de ses échecs et l’ont transposée et aménagée dans le cadre européen. Notamment, les procédures, qui constituent un élément important des programmes de clémence, ont été aménagées et mises en conformité avec le droit européen. Les programmes de clémence bénéficient donc aujourd’hui d’expériences croisées qui permettent, à la fois, de prendre le recul nécessaire et de réaliser des comparaisons sur l’efficacité du système.

L’évaluation des programmes de clémence. Les programmes de clémence constituent une véritable révolution dans la manière d’appréhender le système des ententes. En inversant les mécanismes classiques d’investigation, les programmes de clémence ont développé un dispositif sophistiqué et technique permettant de répondre à l’asymétrie des informations. Ainsi les perquisitions ne sont plus employées initialement mais dans le but de vérifier les informations révélées par les programmes de clémence. De manière inattendue, les programmes de clémence ont ainsi renforcé l’usage des méthodes classiques où la preuve des ententes se fait à partir d’éléments réellement probants : l’objectif principal de cette articulation est de protéger les droits fondamentaux en évitant que les autorités ne recourent massivement aux présomptions, faisceaux d’indices ou preuves économiques.

Il semble en réalité que l’idée fondamentale des programmes de clémence repose sur la morale : morale des relations économiques, morale des délinquants repentants, morale des autorités... Sans doute est-ce la raison pour laquelle le procédé a acquis une place centrale en Europe comme aux États-Unis. Toutefois, la relation des juges au dispositif ne semble pas étrangère à son équilibre : la question de la compatibilité du mécanisme avec les droits de la défense est en effet centrale. Aussi, en droit américain comme en droit européen, les juges adoptent une attitude réaliste et pragmatique au regard du dispositif. Veillant scrupuleusement au respect des droits de la défense au profit des cartellistes dénoncés, ils s’assurent corollairement que l’usage des droits de la défense ne soit pas dévoyé pour que n’éclate pas la vérité. L’équilibre est bien difficile à trouver entre l’efficacité du mécanisme et la protection des droits de la défense.

Nonobstant, les programmes de clémence apparaissent comme l’un des instruments les plus efficaces de l’arsenal d’enquête. L’auteur concède cependant que l’efficacité est difficilement quantifiable : il n’existe pas d’éléments statistiques probants car il est nécessaire de maintenir un sentiment d’insécurité chez les cartellistes sous peine de priver le dispositif d’efficacité. Il fonde donc sa conclusion sur l’observation qui permet de souligner un accroissement du nombre des ententes démantelées et une extension du champ d’action des autorités dans l’espace grâce, notamment, à la transmission directe des informations par les cartellistes qui permet de contourner la territorialité des outils d’investigation.

Malgré tout son enthousiasme, l’auteur concède que le système n’est pas parfait : il y a des obstacles aux programmes de clémence : ainsi par exemple, l’imprécision des conditions de mise en œuvre des programmes de clémence qui nuisent à l’efficacité du système. Mais il y a aussi des obstacles extrinsèques, tenant notamment aux interférences entre les programmes de clémence et les autres procédures, soit de droit de la concurrence, soit des procédures lancées par les autorités publiques, des procédures lancées par la victime...

Bien écrite, bien construite, bien documentée et enthousiaste, la thèse de Jean-Christophe Roda ne cesse de surprendre. Du théorique à l’empirique, de l’empirique au théorique, de l’efficacité aux failles, de l’Europe aux États-Unis, elle emmène son lecteur aux confins des programmes de clémence. Et bien qu’elle n’échappe pas à certaines scories ou répétitions, elle parvient à susciter chez le lecteur sinon de l’enthousiasme au moins de la curiosité pour un procédé fort peu étudié !

PDF Version

Author

Quotation

Gaëlle Deharo, La clémence en droit de la concurrence. Étude comparative des droits américain et européens, J.-C. RODA, May 2009, Concurrences Review N° 2-2009, Art. N° 25887, pp. 239-241

Editor Presses universitaires d'Aix-Marseille

Date 1 December 2008

Number of pages 573

All reviews