BOOKS: BALASINGHAM Baskaran, Wolters Kluwer, foreword of Alison Jones, 2017, 266 p.

The EU Leniency Policy. Reconciling Effectiveness and Fairness, Baskaran BALASINGHAM

This section selects books on themes related to competition laws and economics. This compilation does not attempt to be exhaustive but rather a survey of themes important in the area. The survey usually covers publication over the last three months after publication of the latest issue of Concurrences. Publishers, authors and editors are welcome to send books to stephane.rodrigues-domingues@univ-paris1.fr for review in this section.

L’ouvrage recensé est issu d’une thèse soutenue en 2016 au King’s College de Londres, sous la direction d’Alison Jones et de Richard Whish. Fondé sur une étude minutieuse des sources en langues anglaise et allemande, il approfondit les études récentes disponibles sur la répression des ententes dans le respect des droits fondamentaux (v. not. Andreas Scordamaglia-Tousis, EU Cartel Enforcement: Reconciling Effective Public Enforcement with Fundamental Rights, Kluwer Law International, 2013, et Pieter Van Cleynenbreugel, Effectiveness through fairness? ‘Due process’ as institutional precondition for effective decentralised EU competition law enforcement, in P. Nihoul et T. Skoczny (dir.), Procedural Fairness in Competition Proceedings, Edward Elgar, 2015.)

La thèse s’appuie sur le présupposé selon lequel les ententes sont un mal absolu qu’il faut à tout prix éradiquer. Cette idée aurait pu être nuancée en se demandant s’il est possible que les relations économiques soient entièrement exemptes d’ententes. Par ailleurs, on aurait pu se demander si la politique de clémence ne constitue pas, indirectement, une incitation à la délation (plutôt qu’à la confession) en ce qui concerne les entreprises ayant participé à l’entente. N’est-il pas plus logique, en dépit des difficultés probatoires, de réprimer les ententes en empêchant qu’elles surviennent en toute hypothèse plutôt qu’en incitant les participants à les dénoncer ? Baskaran Balasingham s’en tient à l’étude du droit positif, lequel s’appuie depuis quelque temps sur la politique de clémence en tant que principal instrument permettant de déceler des ententes. En effet, au cours des dix dernières années, 82 % des ententes détectées l’ont été grâce au régime de clémence. L’étude omet de constater la baisse concomitante du nombre d’affaires en matière d’ententes devant le Tribunal de l’UE par comparaison avec le nombre d’affaires en matière d’aides d’État, alors que les aides d’État sont certainement moins courantes en pratique que ne le sont les ententes.

L’auteur postule qu’en vue d’être reconnu comme légitime, le régime de clémence doit être non seulement efficace, mais aussi équitable, tant d’un point de vue matériel que d’un point de vue procédural, et que cet objectif a été atteint. D’après l’analyse proposée par Baskaran Balasingham, si l’immunité et les réductions d’amendes sont octroyées de façon trop généreuse, les seuils de dissuasion et de répression sont abaissés de manière disproportionnée, si bien que les bénéfices tirés du régime de clémence sont insuffisants au regard de la préservation de l’intérêt général. Le régime de clémence de la Commission européenne aurait été critiquable à cet égard jusqu’à la modification de la communication sur la clémence de 1996 en 2002 : la Commission aurait précédemment accordé des immunités d’amendes de manière trop généreuse. Le nouveau système ne permet de bénéficier du régime de clémence que si la Commission n’a pas encore elle-même réuni les éléments de preuve nécessaires, auquel cas les informations fournies ne sont pas utiles à l’enquête. Par ailleurs, le montant des amendes a augmenté.

La thèse explique qu’à partir de 2002, la communication sur la clémence a rendu les demandes d’immunité quasi automatiques. Les “meneurs” (ringleaders) peuvent désormais bénéficier de l’immunité. Ces changements ont créé une sorte de statut de lanceur d’alerte en matière d’ententes, même si habituellement ce qu’on entend par “lanceurs d’alerte” ne comprend pas les participants à la pratique dénoncée.

Le problème qui se pose avec l’application du régime de clémence au regard du respect des droits fondamentaux, et que la réglementation applicable ne permettrait pas de résoudre, est relatif à l’accès des demandeurs aux actions en dommages-intérêts pour infraction au droit de la concurrence (private enforcement – v. à ce sujet Folkert Wilman, Private Enforcement of EU Law Before National Courts: The EU Legislative Framework, Edward Elgar, 2015, ouvrage étrangement absent de la bibliographie de la thèse) aux demandes de clémence. Si un tel accès est accordé, les demandeurs aux actions en dommages-intérêts seraient susceptibles d’actionner en premier les bénéficiaires de l’immunité, en faisant jouer la responsabilité solidaire, ce qui place ces derniers dans une situation de net désavantage. La conséquence d’un tel désavantage serait une réticence à avouer sa participation à une entente. La jurisprudence ne permettrait pas de résoudre ce dilemme, contrairement à la Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne. L’article 11, § 5, de celle-ci dispose que les États membres veillent à ce que l’auteur d’une infraction puisse récupérer, auprès de tout autre auteur de l’infraction, une contribution dont le montant est déterminé eu égard à leur responsabilité relative dans le préjudice causé par l’infraction au droit de la concurrence. Le montant de la contribution d’un auteur d’une infraction auquel une immunité d’amendes a été accordée au titre d’un programme de clémence n’excède pas le montant du préjudice que cette infraction a causé à ses propres acheteurs ou fournisseurs directs ou indirects.

Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination est présenté comme étant moins protégé en droit de l’Union qu’en droit européen conventionnel, mais comme il a été dit, les éventuels problèmes éthiques posés par le régime de clémence ne sont pas abordés.

L’ouvrage recensé est écrit dans un style limpide et pédagogique. Il ne manquera pas d’intéresser les universitaires (une thèse sur un sujet très proche est d’ailleurs en cours de finalisation à l’Université du Luxembourg), les praticiens et les étudiants en droit qui découvrent le droit des ententes. Il est à regretter qu’aucune référence en langue française n’apparaisse dans la bibliographie.

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Athanase Popov, The EU Leniency Policy. Reconciling Effectiveness and Fairness, Baskaran BALASINGHAM, February 2018, Concurrences Review N° 1-2018, Art. N° 86304, pp. 243-244

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