FOX Eleanor M., American Casebook series, West, Thomson Reuters 2009, 568 p.

The Competition Law of the European Union in Comparative Perspective, Cases and Materials, Eleanor FOX

Eleanor Fox

Il est toujours très instructif de revisiter son propre droit à travers le regard d’un juriste d’une autre culture juridique. Dans le cas d’Eleanor Fox, ce regard est non seulement celui d’une juriste reconnue pour son expertise, mais encore pour son ouverture d’esprit. Comme le rappelle Giulano Amato dans son avant-propos, elle n’a jamais été prisonnière des stéréotypes qui ont longtemps prévalu aux Etats-Unis et demeurent encore. Ceci amène deux observations. Il faut d’abord se féliciter de la publication d’un ouvrage d’une analyse si précise du droit européen qui est destinée en premier lieu au juriste américain. Il faut ensuite apprécier l’objectivité de l’auteur qui permet au juriste européen de saisir la profondeur de ses interrogations pour en tirer le meilleur parti. La méthode suivie s’y prête puisqu’il s’agit à proprement parler d’interrogations et non d’affirmations péremptoires. En effet, comme tout « case & materials book », il s’agit d’une compilation d’extraits de jurisprudence, décisions et rapports annuels de la Commission européenne dont l’intérêt porte sur la sélection mais encore et surtout sur des notes pour des mise en perspective et sur des interrogations qui doivent guider la réflexion de l’étudiant. La hauteur de vue de ce cadre de réflexion incite à recommander l’ouvrage également aux praticiens, avocats et magistrats inclus.

Le plan d’ensemble surprend car il scinde le domaine de l’article 81 CE. Mais il correspond en définitive à un ordre décroissant de nocivité : cartels, abus de position dominante, restrictions horizontales, restrictions verticales, contrôle des concentrations. Le dernier chapitre, consacré aux entreprises publiques, aux droits exclusifs consentis par les Etats et aux aides d’Etat est le plus court, mais non le moins intéressant. De toute évidence, Eleonor Fox est impressionnée par la démarche globalisante en Europe qui conduit à traiter en parallèle les restrictions de concurrence des Etats avec celles des entreprises. Néanmoins, elle s’interroge sur la teneur exacte de la notion de restriction dans le domaine des aides d’Etat dont le lien avec celle de l’article 81 lui semble très distendu. Est-on toujours dans le domaine droit de la concurrence ? La question n’est pas anodine.

Le chapitre introductif traite des finalités de la politique européenne de concurrence. Les développements sur l’intégration économique européenne étaient attendus tant on sait que cela a été longtemps un point d’incompréhension dans la doctrine américaine. L’instrumentalisation de la politique de concurrence est présentée avec habileté à travers l’interaction avec d’autres politiques, qui n’est pas conçue de manière aussi étroite et forte aux USA. Dans le chapitre sur les cartels, on relèvera, outre les développements sur la preuve, ceux relatifs aux cartels dits de crise mais aussi ceux qui mettent en perspective l’affaire Pâtes de bois avec le droit américain. Le chapitre 3, très dense, traite des abus de position dominante. L’arrêt Microsoft est naturellement étudié en parallèle avec l’arrêt Trinko à travers une batterie de questions très serrées, de même que Akzo avec Brooke Group, sans oublier l’arrêt France Télécom. TetraPak n’est pas oublié pour les ventes liées, de même que United Brands pour les prix excessifs. A ce dernier égard, l’analyse aurait pu porter sur des arrêts plus récents de la Cour de justice, d’autant que l’on connaît l’ampleur des doutes outre-atlantique sur l’opportunité de retenir la qualification d’abus pour les prix excessifs. Le chapitre 4 revient sur l’article 81 CE sous l’angle des restrictions horizontales. Les règlements d’exemption sont bien entendu présentés. On observera que, dans l’analyse individuelle, est vue avec acuité la question cruciale de la teneur exacte du progrès économique qui va bien au-delà de l’illustration donnée par l’arrêt O2. L’articulation avec des buts étrangers à la concurrence est examinée à travers l’arrêt Wouters et l’arrêt Albany. Enfin, les arrêts John Deere et ASNEF-Equifax permettent d’envisager les contrats portants sur des échanges d’information. Les restrictions verticales examinées dans le chapitre 5 font, elles aussi, l’objet d’un panorama très complet, au-delà des règlements d’exemption. Les exportations parallèles sont étudiées à travers un tir groupé des arrêts Grundig, GlaxoSmithKline et Lelos Kai Sia. Quant à la question du prix de revente, elle est étudiée en partant du point de vue américain avec le débat interne, dans l’arrêt Leegin, entre le juge Kennedy et le juge Breyer. Enfin, le contrôle des concentrations est abordé par une solide mise en perspective historique des règlements n°4064/89 et n°139/2004 avant de traiter des divergences de traitement dans trois affaires transatlantiques : Aérospatiale-Alena/de Havilland, Boeing/McDonell Douglas et GE/Honeywell. Ces affaires sont éclairés par des éléments de faits intéressants mis en avant du côté américain. On notera avec l’arrêt Kali & Salz la faible portée de la « failing firm defense » aux Etats-Unis. La rigueur impulsée par les arrêts Airtours, TetraLaval et Impala est ensuite mise en avant.

La conclusion ne peut que flatter l’ego européen. En dépit d’erreurs initiales d’orientation tenant à une rigidité excessive, les Européens ont su et pu faire la démonstration d’une approche originale, complète et très cohérente. En effet, elle relève le grand défi de la réalisation d’un marché commun que les Américains n’avaient pas à connaître. Ensuite, elle englobe opportunément les comportements des entreprises et des Etats à un degré d’unité auquel les Américains ne sont pas parvenus. Enfin, la concurrence est conciliée avec des objectifs globaux qui font que l’efficience économique est perçue de manière renouvelée. Le résultat est, selon l’auteur, une « success story » sur laquelle les Américains n’auraient guère parié à l’origine. Nous savons en Europe que nous la devons à la vision et à la ténacité des Commissaires van Miert, Monti et Kroes, mais aussi au dialogue rude mais fructueux entre la Commission et la Cour de justice. Eleanor Fox considère donc le droit européen comme un modèle ou référent pour les pays qui cherchent à se doter d’un droit de la concurrence ou à étoffer leur culture antitrust. C’est la raison pour laquelle, dans une approche multilatérale, elle invite le juriste américain à se familiariser avec ce corpus.

Quant au juriste européen, il faut rappeler qu’il peut, grâce encore à Eleanor Fox, se pénétrer de la culture antitrust américaine en lisant l’ouvrage remarquable qu’elle a dirigé avec Daniel Crane, intitulé « Antitrust Stories » et édité par Thomson West en 2007. Cet ouvrage comprend 13 chapitres, chacun étant consacré à un arrêt emblématique traité par un auteur différent sur son domaine de prédilection. C’est notamment le cas avec Microsoft analysé par A. Douglas Melamed et Daniel L. Rubinfeld, Standard Oil présenté et mis en perspective par Rudolph Peritz, tout comme Alcoa par Spencer Weber Waller, Schwinn et Sylvania par Warren S. Grimes et Aspen Skiing par Georges L. Priest et Jonathan Lewinsohn. On observera que GE/ Honeywell était déjà traité par Eleanor dans une perpective comparée sous le titre « The US Merger that Europe Stopped - A Story of the Politics of Convergence ». De fait, la globalisation économique nous accule à mieux nous comprendre et nous ajuster. Dans le dialogue des cultures juridiques, Eleanor Fox a cultivé avec brio le rôle de « passeur » et nous pouvons lui en être reconnaissants.

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Quotation

Catherine Prieto, The Competition Law of the European Union in Comparative Perspective, Cases and Materials, Eleanor FOX, February 2010, Concurrences Review N° 1-2010, Art. N° 30414, www.concurrences.com

Editor West Academic Publishing

Date 19 March 2009

Number of pages 598

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