TOWNLEY Christopher, Hart Publishing, 2009, 365 p.

Article 81 EC and Public Policy, Christopher TOWNLEY

Christopher Townley

“La politique de concurrence ne peut pas être rationalisée tant que nous ne sommes pas capables de donner une réponse ferme à une question : quel est l’objet de la loi - quels sont ces buts ?”, martelait en 1978 Robert Bork. Cette invitation à une plus grande lisibilité de la politique de concurrence est rappelée et relayée par Christopher Townley en préambule d’un ouvrage consacré aux relations entre l’article 81 du Traité CE et la politique publique.

L’émergence en Europe d’un certain consensus pour désigner le bien-être du consommateur comme l’objectif ultime du droit de la concurrence pourrait laisser à penser, naïvement, que nous possédons enfin cette réponse. Las, l’auteur démontre que derrière cette belle unanimité se cache une réalité (plus que) complexe. Sans nier la prééminence des objectifs économiques dans l’article 81, il affirme que les considérations de politiques publiques n’ont pas perdu toute pertinence.

La première partie le démontre. Un premier chapitre théorique révèle de potentiels conflits, qui ne peuvent être ignorés, entre la poursuite du bien-être et d’autres objectifs non-économiques. Pour les résoudre, il est possible d’exclure de l’analyse l’un des objectifs en conflit. Christopher Townley marque cependant sa préférence pour une seconde solution, leur conciliation. Cette mise en balance des objectifs de politique publique n’est envisageable toutefois que sous certaines conditions, comme la possibilité de mesurer le gain allégué de cette politique publique.

Il doit être tenu compte en tout cas du contexte économique et légal, et le chapitre 2 révèle un contexte communautaire plutôt favorable à l’exercice. Le Traité peut le prescrire, et les juridictions communautaires le pratiquent volontiers. Malgré l’intérêt exclusif que la Commission affiche aujourd’hui pour le bien-être du consommateur, elle n’aurait pas toujours été, dans la période récente, sourde aux considérations de politique publique.

Après avoir exposé le pourquoi et le quand, Christopher Townley étudie en détail, de lege lata et de lege ferenda, comment et où, à l’intérieur de l’article 81, cette mise en balance est réalisée.

La seconde partie présente ainsi, illustrations jurisprudentielles ou décisionnelles à l’appui, deux mécanismes actuellement à l’œuvre.

Le premier se conçoit aisément : le “mere-balancing” requiert d’apprécier l’effet d’un accord sur le bien-être du consommateur, puis de le confronter à son impact sur les objectifs de politique publique pertinents. Étonnamment, le mécanisme joue tant dans l’article 81 § 1 (chapitre 3), que dans l’article 81 § 3 (chapitre 4). Cerner ses limites ou sous-peser le poids exact de chaque objectif est délicat, rendant l’appréciation de la légalité de leurs accords peu prévisible pour les entreprises.

Le mécanisme du “market balancing”, objet du chapitre 5, est une construction plus complexe. Il prend en effet place à l’intérieur même du test du bien-être du consommateur, et altère la pondération de ses différents éléments. Mettre l’accent, par exemple, sur l’efficience dynamique, au détriment de l’efficience allocative, peut être une manière d’appréhender les objectifs de recherche-développement. L’usage de ce mécanisme par la Commission est plus confus encore.

Déplorant le manque de transparence et de cohérence de la pratique actuelle, Christopher Townley presse la Commission d’adopter des lignes directrices en la matière. Peut-être sera-t-elle tentée de s’inspirer des propositions de la troisième partie.

La première est d’assigner à l’article 81 § 1 l’unique objectif de protéger le bien-être du consommateur (chapitre 6), apte à promouvoir de nombreux objectifs de politique publique. Le cas échéant, leur défense sera du ressort de l’article 81 § 3 (chapitre 7), dans lequel il devra seulement être fait usage du “mere-balancing”, et aux seules fins d’exempter les accords indispensables, c’est-à-dire seuls à même d’atteindre l’objectif considéré avec la même efficacité.

Le cadre général pour la mise en balance des objectifs non-économiques dans le premier test de l’article 81 § 3 est proposé au chapitre 8. Est suggérée une méthode impliquant notamment l’attribution d’une valeur qualitative indicative à chacun des objectifs publics pertinents, et l’adoption d’un étalon de mesure, pourquoi pas monétaire, pour les comparer.

Chantre d’une approche rationnelle de la problématique, Christopher Townley signe là un ouvrage pragmatique. S’il souhaite que l’on reconnaisse la pertinence des objectifs non-économiques dans la mise en œuvre de l’article 81, il prône la mesure : “l’exigence de compromis ne signifie pas (qu’ils) doivent être directement considérés, à tout moment et à toute étape de la procédure” (p. 250). L’apport principal de cet ouvrage est évidemment la méthode du chapitre 8. Ses modalités peuvent être discutées, mais l’effort de conceptualisation doit être salué.

Plus généralement, cette étude constitue une vue d’ensemble assez unique de la problématique article 81 / politique publique. On appréciera notamment les analyses de décisions controversées, comme Wouters ou Meca-Medina, ou les réponses très critiques de l’auteur à certains articles de référence en la matière.

Author

Quotation

Caroline Si Bouazza Derian, Article 81 EC and Public Policy, Christopher TOWNLEY, February 2010, Concurrences Review N° 1-2010, Art. N° 30416, www.concurrences.com

Editor Hart Publishing

Date 1 September 2009

Number of pages 363

All reviews