Université de Bourgogne, 2006, 547 p.

Service public et concurrence dans les transports, L. GAUTHIER-LESCOP

Laure Gauthier-Lescop

Il pouvait paraître périlleux de s’atteler au thème de du service public et de la concurrence dans les transports tant il est couvert par une littérature juridique abondante, dont de nombreuses thèses. Pourtant le péril est évité avec succès par l’auteur de cette thèse soutenue en juin 2006 sous la direction du professeur Denis Broussole. Tout d’abord, l’étude cherche à embrasser l’ensemble des modes de transport, alors que jusqu’à présent, il convient de reconnaître que l’analyse privilégiait souvent le mode aérien et maritime, reflétant ainsi l’évolution de la libéralisation communautaire. C’est ainsi que certains développements sur le transport routier peuvent apparaître à certains égards comme inédits. Ensuite, et sans pour autant fondamentalement renouveler le sujet, Mme Gauthier-Lescop met en valeur avec clarté et pédagogie la logique de rapprochement qu’opère le droit communautaire entre service public et concurrence, tordant le coup aux premières analyses qui tendaient à y voir un affrontement. Rejoignant d’autres approches fondées sur l’équilibre de ces deux notions, l’auteur fonde la sienne sur l’idée de convergence, voire d’interdépendance. Après une introduction essentiellement historique dans laquelle l’auteur explique l’évolution de deux logiques d’abord parallèles, puis, après la Première Guerre mondiale, divergentes, l’essor sans précédent des services publics ayant conduit à l’effacement de la concurrence, la thèse de la convergence est défendue d’abord au regard des fonctions et objectifs assignés à ces deux notions (partie I) et ensuite quant aux moyens mis en oeuvre pour les protéger (partie II).

La convergence des fonctions est revendiquée et justifiée dans la première partie de la thèse par une analyse parallèle de la manière dont les droits français et communautaire installent la notion de service public dans le cadre concurrentiel du transport puis introduisent la concurrence dans les services publics de transports eux-mêmes. C’est ainsi que Mme Gauthier-Lescop n’hésite pas à affirmer que “leur position en droit français est moins enviable que celle que leur confère le droit communautaire” (p. 42). Pour autant, au delà de cette reconnaissance formelle commune aux deux droits, les conceptions du service public se sont pas nécessairement identiques, le droit communautaire se montrant, somme toute, plus restrictif, certains diraient moins ambitieux, que le droit français dans la mesure où s’il reconnaît la nécessité d’un service public des transports, c’est pour le cantonner “à un rôle de correctif des défaillances du marché” (p. 105), en privilégiant une logique de ligne (notamment dans l’aérien et le maritime, à l’instar de la desserte de la Corse, aujourd’hui au coeur de l’actualité juridique : v. chronique Secteur public de ce numéro) sur une logique de réseau (qui prédomine encore néanmoins dans le ferroviaire et le routier), ce qui ne va pas sans obliger le législateur français à réduire le champ des services publics de transports et, par la même occasion, le juge administratif à réduire son champ d’intervention.

S’agissant de l’introduction de la concurrence dans les services publics, l’auteur aborde un terrain déjà bien balisé en rappelant les grandes étapes des déréglementations nationales dans le secteur des transports, qui, sans parfois renoncer à préserver le monopole, se caractérisent par l’application d’une concurrence soit par le marché (à l’instar de l’expérience britannique) soit pour le marché (à l’instar du choix français). Aussi, la vague de libéralisation communautaire n’est-elle pas arrivée en terrain vierge. Il n’en reste pas moins qu’elle a permis non seulement une généralisation de la concurrence dans les transports aux fins d’une plus grande efficacité des entreprises du secteur et d’une meilleure gestion du service par les autorités publiques (marchés publics et évaluation), mais aussi et surtout, peut-être, l’émergence d’un modèle de référence, celui de la concurrence régulée qui fait dire à l’auteur que les transports pourraient apparaître comme “les archétypes des services publics à la mode communautaire” (p. 189).

A la convergence des fonctions correspondrait ensuite celle des moyens. Pourtant, l’énoncé de ce principe par l’auteur n’est pas sans ambiguïté lorsque, de manière peut-être un peu sévère, elle s’interroge ainsi : “où trouver la concurrence sur laquelle repose l’ensemble de l’édifice, alors que celle-ci a toujours été introuvable dans le secteur des transports?” (p. 242). Toutefois l’ambiguïté est en partie levée lorsqu’il nous est expliqué la convergence est celle des moyens que le droit communautaire instaure pour protéger aussi bien les services publics que la concurrence. Cette convergence passe par l’intervention publique. C’est ainsi tout d’abord que le droit communautaire encadre les modes nationaux d’organisation des services publics, notamment en délimitant le champ des obligations de service public pour faire de “la libre organisation par les transporteurs” la règle (p. 277) mais aussi, et surtout, en fixant les contours du financement de ces obligations. Ce qui permet d’ailleurs à Mme Gauthier-Lescopest d’illustrer une nouvelle fois l’originalité relative du service public des transports par rapport à la problématique d’ensemble des services d’intérêt économique général, à la lumière de la désormais célèbre jurisprudence Altmark qui sert aujourd’hui de référence au contrôle d’adéquation ou de proportionnalité des compensations financières pour service public exécuté, sans pour autant résoudre tous les problèmes auxquels doit faire face le juge national, à l’instar de la juste évaluation des coûts.

C’est en partie pour pallier ces déficiences et contribuer à la préservation des services publics que la protection de la concurrence s’avère tout aussi nécessaire, mais en mettant en oeuvre ce que l’auteur identifie comme une nouvelle fonction, celle de la régulation. Ce faisant, le terrain devient miné tant il semble difficile d’en exprimer la substance et la portée dans les cent dernières pages d’une thèse. L’exposé de l’organisation et du fonctionnement de la régulation n’en demeure pas moins intéressant pour son application aux modes de transport et plus particulièrement au mode ferroviaire et pour les propositions que l’auteur n’hésite pas à formuler pour remédier aux principaux obstacles identifiés : “l’incapacité juridique” des institutions communautaires “à imposer une pleine séparation actionnaire/régulateur” (p. 403), les limites de la régulation des infrastructures et notamment de la théorie des facilités essentielles ou encore les insuffisances du contrôle des ententes et abus de position dominante sur le marché des transports. Un exposé et des propositions qui confortent ainsi la conclusion de Laure Gauthier-Lescop pour qui “plus que convergentes, les protections du service public et de la concurrence sont étroitement liées, dans la mesure où une défense insuffisante de la concurrence est susceptible de nuire au service public, la puissance publique et les usagers étant alors à la merci des entreprises dominant le marché” (p. 468). On partagera la lucidité de cette conclusion, tout comme le choix du jury de thèses de Concurrences d’avoir honoré ce travail de son deuxième prix pour l’édition 2006.

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Quotation

Stéphane Rodrigues, Service public et concurrence dans les transports, L. GAUTHIER-LESCOP, February 2007, Concurrences Review N° 1-2007, Art. N° 12880, pp. 208-214

Editor A.N.R.T. Université de Lille III

Date 1 January 2006

Number of pages 100

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